Проблеми цивільного права та процесу : матеріали міжнародної науково-практичної конференції, присвяченій пам’яті професора О. А. Пушкіна

Індивідуалізація: від маркетингу – до права

Сучасний стан розвитку суспільства характеризується двома моментами: підвищенням ролі та значення особистості та потребою подальшого розвитку технологій і підприємництва. Розвиток підприємництва в Україні призвів до збільшення кількості та різноманіття комерційних юридичних осіб різної форми власності, організаційно-правової форми, видів, спеціалізації, стратегії та тактики діяльності на товарному ринку. Проте всіх їх об’єднує одне – вони суб’єкти господарювання (ст. 2 ГК), а більшість з них й підприємництва. Тому вони намагаються бути успішними на товарних ринках, збувати свої товари та отримувати максимальний чи принаймні стабільний прибуток. Останній залежить від не стільки від обсягів пропозиції товару на ринку скільки від успіху при його реалізації, від схильності споживачів надавати перевагу товарам певного виробника. Для цього підприємець повинен пропонувати споживачу або новий товар, що наразі є більш вигідним напрямком підприємництва, чи товар з кращими споживчими характеристиками, намагатися перехопити споживачів у конкурента. Здорова конкуренція – рушій прогресу та постійного вдосконалення товару та способів його пропонування споживачу і від того споживач тільки виграє.

Є й інший шлях отримання прибутків – пропозиція на ринок товару, що виготовлений з економічно мінімальними затратами: із сумнівної сировини, з порушенням технологій виготовлення та зберігання, з ухиленням від отримання передбачених актами чинного законодавства дозволів і сплати податків, встановленого порядку прийняття та реалізації товару. Йдеться про мімінізацію витрат за рахунок чисельних порушень вимог та приписів актів чинного законодавства. Цей напрямок вже становить загрозу для життя та здоров’я споживачів. У всякому разі комерційні інтереси товаровласників рано чи пізно стикаються на одному і тому ж товарному ринку і, відповідно, призводять до загострення конкурентної боротьби між ними за споживача.

На ринку як і в житті можливі дві стратегії розвитку: перша за законами розвитку природи в контексті «тому що», друга – за законами розвитку суспільства в контексті алгоритму «для того щоб». Відповідно йдеться про пошук загального підходу для з’ясування потреби у вирізняльній здатності. Тому є об’єктивні та суб’єктивні чинники. Серед них вирізняльна здатність.

Проте не всі підприємці здатні надати споживачу товар належної якості внаслідок технічного та технологічного відставання від конкурентів, слабкого кадрового потенціалу, відсутності інвестицій. Але всі залежать від споживача його вподобань та наміру придбати товар з найбільш високими споживчими характеристиками та співрозмірною економічно виправданою ціною саме у певного підприємця. Економічна категорія розумного співвідношення ціни та якості стала критерієм розумного вибору товарів більшістю споживачів.

Відповідно на товарному ринку стикаються декілька інтересів: охоронюваний законом інтерес споживача до отримання товарів із високими чи принаймні належними споживчими властивостями; 2) інтерес підприємця отримати прибуток, при тому максимальний прибуток за свій товар; 3) інтерес держави в особі її органів із забезпечення безпеки життя та здоров’я, честі та гідності, недоторканності та безпеки з одного боку та забезпечення сприятливих умов для розвитку підприємництва та інвестиційних процесів з другого боку; 4) інтересів підприємців щодо збільшення клієнтури та нарощування обсягів своєї участі на товарних ринках. За такого переплетіння інтересів слід обрати домінуючий на національному та на міжнародному рівні і через нього проводити політику у сфері нормотворчості. Можливий певний компроміс інтересів.

Якщо товаровиробник є успішним на ринку, то є спокуса для інших товаровиробників порушити його права через недобросовісну конкуренцію, чи нечесну підприємницьку практику. Тож тут також неминуче стикаються домінуючі інтереси споживача та володільців товарів, володільців товарів між собою. Для встановлення критерію досягнення балансу інтересів зазначених учасників ринку слід встановитись у пріоритетах, що не так просто і призводить до вибору: прибутки підприємців – зростання доходів у видаткову частину бюджетів держави та органів місцевого самоврядування, а надання переваги якісним товарам на ринку – слугує охороні прав споживачів та зменшенню витрат із бюджетів на охорону здоров’я.

Відповідно до ст. 3 Конституції встановлено, що людина, її життя та здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнані найвищою соціальною цінністю. З того слід виходити у всіх сферах діяльності органів держави та органів місцевого самоврядування. Така діяльність в сфері нормотворчості, практичної реалізації норм, управління, регуляторній діяльності, контролю тощо повинна бути підпорядковані саме цим основним критеріям її оцінки і надавати всіляку підтримку тим, які працюють над зміцненням експортного потенціалу держави, підвищення престижу національного товаровиробника, зважають на охоронювані законом інтереси споживачів. Лише за такого підходу вони можуть розраховувати на лояльність до них споживачів, органів держави та місцевого самоврядування.

З іншого боку людина як споживач повинна мати змогу ідентифікувати товар і його товаровиробника. Для того вона повинна:

1) мати інформацію, зокрема достовірну, про товари та товаровиробника;

2) проявляти лояльність до товарів тих виробників, які мають високі споживчі характеристики;

3) мати право вибору щоб уникати придбання товарів у тих, хто випускає на ринок неякісні чи сумнівні товари;

4) мати змогу заявити претензії та позови в разі порушення її прав споживача. За таких умов індивідуалізація товаровиробника чи торговця насамперед має орієнтовано інформаційний характер (ст. 5 Закону України «Про захист прав споживачів») , споживач завжди повинен мати змогу ідентифікувати як сам товар так і того, хто надав йому цей товар. Така вимога є висхідною і повинна бути проведена в актах законодавства на рівні презумпції та безумовної умови допуску товару до споживання, а виробника чи товароволодільця на споживчий ринок.

У цих правах проявляється загальне, що може їх забезпечити – інформація як повні, достовірні повідомлення про товаровласника та про товар. Частина їх проявляється і індивідуалізації.

З економічного боку окремі засоби індивідуалізації визначені як немайнові активи (ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та звітність», як інвестиції «ст. 1 Закону України «Про інвестиційну діяльність» та внесок до статутного капіталу, наприклад фірмове найменування чи торгівельну марку. Відповідно індивідуалізація є елементом капіталізації юридичної особи комерційного права та не тільки. До цього за різних програм рейтингу суб’єктів підприємництва сам товаровиробник теж зацікавлений у тому щоб через ідентифікацію бути якщо не лідером, то хоча б вирізняльним на ринку товару та через застосування на своїх товарах засобів індивідуалізації вирізнятися серед інших товаровиробників, зберігати лояльність чи прихильність споживачів забезпечувати їм можливість швидко віднайти його товар серед інших ідентичних за споживчим спрямуванням товарів. Чим більше таких захищених засобів індивідуалізації, тим більше встановлюється різного роду організаційних, технічних та правових засобів їх забезпечення й легше виявити порушення прав і притягти порушника до відповідальності. Для цього товаровиробник принаймні повинен:

а) мати змогу відрізнятися від інших товаровиробників;

б) мати виключне право на відрізняльну здатність;

в) встановлювати правовий режим його відрізняльних ознак;

г) однозначно сприйматися у законодавстві та на практиці;

д) бути політимічним (чим більш ознак, тим більш розрізняльна здатність);

е) мати свою систематику та правову охорону.

Набута підприємцем індивідуалізація має не тільки економічне, але й правове значення – призводить до виникнення прав у нього як носія суб’єктивних прав на засоби індивідуалізації та особливо їх використання та юридичних обов’язків інших осіб – утримуватися від порушення прав на засоби індивідуалізації. Як юридична категорія індивідуалізація має історичні витоки та економічно обумовлену логіку свого становлення та розвитку, свій зміст та наслідки.

Індивідуалізація, як правова категорія, послідовно проявляється спочатку в інституті юридичної особи як її індивідуалізація, зокрема найменування юридичної особи (ст. 90 ЦК, ч. 3 ст. 57 ГК), потім як інститут права інтелектуальної власності на комерційне найменування (Глава 43 ЦК), засоби індивідуалізації (глави 44-45 ЦК) та як субінститут конкуренції (ст. ст. 32–33 ГК). В цьому і проявляється певна проблема: кожен із цих напрямків правового регулювання має різне призначення. Для того щоб з’ясувати основне спрямування індивідуалізації товаровласників слід встановитися в загальних теоретичних підходах. Тим більше, що на початку ХХІ століття людство стикнулося із новими парадигмами свого розвитку та новими цінностями. Зокрема ними визнано інформацію та інтелектуальну власність. Їх недооцінка чи ігнорування як і переоцінка чи надмірний фетишизм однакового небезпечні для економіки країни. Тому саме з тенденцій в економіці та веденні підприємництва доречно почати екскурс в проблематику та встановлення її чинників.

Зі вступом України в СОТ, стратегією вступу до ЄС вона стає не фактично але й формально учасником міжнародного розподілу праці та ринком для товарів із інших країн. Якщо товари там не знайшли попиту за низьких споживчих властивостей вони або повинні бути утилізовані або прийти на інші ринки, у тім числі й український. Небезпека посилюється неможливістю здебільшого за суб’єктивних причин поставити надійний бар’єр на шляху таких товарів.

Є й об’єктивні причини, що пов’язані із змінами в економічній моделі підприємництва. Наразі об’єднання комунікаційних, інтелектуальних та управлінських технологій призвело до появи нових моделей (алгоритмів) бізнесу, які змінюють традиційні уявлення про технології та методи організації підприємництва, опираються на активний вплив на споживчий ринок та споживачів через рекламну та іншу діяльність. Завдяки їм товаровласники намагаються бути ближче до своїх споживачів та отримати переваги над конкурентами. Сучасні технології виробництва та просунення товарів на ринках змінили перевірені часом підходи до підвищення ефективності виробництва де відомі принципи Тейлора втратили своє значення завдяки освіті та досвіду робочої сили. Відповідно виробничий менеджмент суттєво змінився і прийняв чи повинен сприйняти «людське обличчя».

Тривалий час масове виробництво було домінуючою моделлю бізнесу. Проте, з часом воно почало змінювати свої риси: під впливом корпоративних процесів стало широкопрофільним та багатогалузевим, сформувався освічений та заможний середній клас. Створені трудові ресурси на основі концепції співпраці підприємців та найманих працівників стали споживачами своїх же товарів та послуг. Тактика поширення товарів серед своїх же чи через своїх працівників на основі фірмової внутріфірмової (відпускні ціни та ціни споживача) торгівлі сприяє лояльності споживачів до свого виробника. Власне тому підпорядковане й надання знижок постійним споживачам при придбанні товарів, внутріфірмове поширення товарів. Сучасний менеджмент у сфері реалізації товарів за умови домінування споживача змінив спрямування відповідно до запитів окремих споживачів та навіть на формування культури споживання.

За таких умов виникла гостра потреба у вирізняльній здатності товаровласників на ринку. Відповідно виникла потреба в поглибленні індивідуалізації товаровиробників в тому щоб така індивідуалізація розглядалась як певний проект чи результат маркетингу в центрі якого є намагання привернути увагу споживача та утримати його як постійного споживача. Вдосконалення форм, засобів та способів щодо задоволення потреб споживачів стало вимагати досконалого та ефективного управління цими проектами як на рівні самих виробників так і державою. Так, Законом України «Про реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців» не допускається реєстрація суб’єктів із одними і такими же назвами.

На цьому тлі виникла концепція масової індивідуалізації як здатності задовольняти конкретні потреби та побажання індивідуумів за ціною, що не перевищує ціни масово вироблюваних товарів та послуг, які усереднюють вимоги маси споживачів великого ринкового сегменту.

Традиційне розуміння засобів виробництва як земельні ділянки, споруди засоби праці та матеріальні активи за таких умов змінюється на користь співробітництва власника та уповноваженого ним органу зі своїми найманими працівниками, особливо висококваліфікованими. Тож засоби виробництва наразі залежать від людського фактору, досвіду, творчості, та новаторства працівників. На цій основі виник трудовий корпоративізм за якого рівень оплати втрачає своє значення як основного стимулу для лояльності роботодавцю. Тому все більше причиною звільнення за ініціативою працівника є те, що його не цінували по заслугам і він не зміг реалізуватися в такому багатогалузевому виробництві не мав перспективи чи не віднайшов себе в колективі.

 Виникли нові моделі ведення підприємництва, в тім числі із опорою на заняття лідируючих позицій в певному секторі ринку. Наразі можна стверджувати про становлення та розвиток масової індивідуалізації та її компонентів як теоретичної основи діяльності та забезпечення охорони прав споживачів. Вона зародилась із новою поляризацією суспільства на різні категорії споживачів: за покупною спроможністю, за орієнтацією на певних товар чи навіть споживача, за компактністю місця проживання, за приверженість певним засобам масової інформації через яку ведеться моніторинг споживачів, визначаються їх смаки та уподобання а через рекламу ведеться на них атака.

На заході ці процеси набули розвитку в останню четверть ХХ століття. Зокрема в 1980 р. Тоффлер ввів в економічний обіг поняття «не масового виробництва» («de-massified production.») . Відповідно відбулися й інші зміни, особливо інтеграційні та становлення ЄС, визначилися технології (цифрові та комунікаційні), що потрібні для масової індивідуалізації. Відповідно й підприємства стали підходити інакше до виробленої кінцевої продукції на основі поліваріантності та комбінаторності основних блокових деталей продукції, що споживається на ринку. Особливо це стало помітно у меблевій промисловості де стали виробляти такі деталі, з яких на місці можна без особливих доопрацювань скласти меблю, яку власне хоче споживач при тому за його активної участі у розробці дизайн-проекту. До 1992 р. Давидов і Малоун розробили структуру підприємства на основі нової моделі та вимог до ведення бізнесу. В 1993 р. Пайн взагалі запропонував термін «масова індивідуалізація». В її основі покладено уже інші підходи. З того часу юристи стали більш предметно цікавитися правом на індивідуалізацію та засобами її здійснення.