Проблеми цивільного права та процесу : матеріали міжнародної науково-практичної конференції, присвяченій пам’яті професора О. А. Пушкіна

Європейські стандарти у сфері охорони конфіденційної інформації: комерційної таємниці і ноу-хау

1. Законодавство України про конфіденційну інформацію, зокрема, комерційну таємницю і ноу-хау має ряд недоліків та суперечностей, які закріплені у нормах різних законів та підзаконних актів. Воно потребує вдосконалення та подальшого розвитку, який має бути невіддільним від процесів гармонізації та адаптації його до міжнародно-правових та європейських стандартів у сфері охорони конфіденційної інформації (комерційної таємниці і ноу-хау).

Згідно з Угодою про партнерство та співпрацю між Україною і Європейським Співтовариством від 14.06.1996 р. пріоритетними сферами адаптації законодавства України до законодавства ЄС є правила конкуренції і зокрема нерозкрита інформація. У зв’язку з цим необхідно привести національне законодавство про інформацію, конфіденційну інформацію (комерційну таємницю і ноу-хау) у відповідність до Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу.

2. У ЄС відсутній уніфікований акт, який містив би загальні європейські імперативні норми в сфері правової охорони інформації, конфіденційної інформації (комерційної таємниці і ноу-хау). Проте європейським законодавством все ж регламентуються окремі питання, зокрема, у Директиві 95/46/ЄС Європейського Парламенту і Ради від 24.10.1995 р. «Про захист фізичних осіб при обробці персональних даних і про вільне переміщення таких даних» встановлено, що доступ до повідомлених персональних даних не повинно спричиняти шкоди комерційній таємниці. Директива 97/66/ЄС Європейського Парламенту і Ради від 15.12.1997 р. «Стосовно обробки персональних даних і захисту права на невтручання в особисте життя у телекомунікаційному секторі» передбачає «право доступу» до інформації (а також конфіденційної інформації), наприклад, персональних даних; дотримання умов конфіденційності при повідомленні персональних даних; захист основних прав і свобод та законних інтересів у телекомунікаційному секторі та ін. Відносини з приводу розкриття конфіденційної інформації (комерційної таємниці, ноу-хау) в галузях електронної комерції, наприклад, доступ до комерційних повідомлень, умови надсилання комерційних повідомлень та збереження при цьому таємниці регламентує Директива 2000/31/ЄС Європейського парламенту та Ради від 8.06.200 р. «Про деякі правові аспекти інформаційних послуг, зокрема, електронної комерції, на внутрішньому ринку» («Директива про електронну комерцію») .

Загальні стандарти щодо збору та поширення інформації у сфері комерції та промисловості, захисту довкілля, наукових досліджень та новітніх технологій запроваджені Заключним актом Конференції Організації з безпеки та співробітництва в Європі (ОБСЄ), який був прийнятий 01.08.1975 року. Крім того, Комітет Міністрів Ради Європи 21.02.2002 р. ухвалив Рекомендацію № R (2002) 2 «Про доступ до офіційних документів», згідно з якою держави-члени Ради Європи можуть обмежувати право доступу до офіційних документів. Такі обмеження повинні бути чітко визначені в законодавстві, бути необхідними у демократичному суспільстві і пропорційними з метою захисту, зокрема, комерційних та інших економічних інтересів, як приватних, так і державних. За цією ознакою можна обмежувати доступ до документів, що містять конфіденційну інформацію (комерційну таємницю і ноу-хау). Також згідно із зазначеною Рекомендацією, у доступі до документа може бути відмовлено, якщо оприлюднення вміщеної в офіційному документі інформації призводить або може призвести до порушення комерційних та інших економічних інтересів, не зважаючи на переважаючий інтерес громадськості в такому оприлюдненні.

3. Важливе значення для встановлення міжнародних стандартів охорони конфіденційної інформації (комерційної таємниці, ноу-хау) також мають міжнародні правові акти, серед яких слід назвати Угоду про торгові аспекти прав інтелектуальної власності (далі – Угода TRIPS) та Північно-американську угоду про вільну торгівлю (далі – Угода NAFTA). Вони є одними із перших багатосторонніх міжнародних угод, які безпосередньо спрямовані на створення комплексного механізму збереження конфіденційної інформації (комерційної таємниці і ноу-хау). Угода NAFTA розповсюджується на Канаду, США та Мексику. Угода TRIPS встановлює стандарти захисту прав інтелектуальної власності та заходи примусу для дотримання цих прав у країнах-учасницях Світової Організації Торгівлі (СОТ) у тому числі в Україні. Також доречно згадати Модельні положення про захист проти недобросовісної конкуренції, розроблені Всесвітньою організацією інтелектуальної власності (ВОІВ) в 1996 р., які передбачають захист секретної інформації.

 4. Поняття «комерційної таємниці» за законодавством України (ст. 505 Цивільного кодексу України), ідентичне термінам «нерозкрита інформація» або «закрита інформація» (undisclosed information) Угоди TRIPS та «секретна інформація» (secret information) Модельних положень про захист проти недобросовісної конкуренції. При цьому ряд положень із вказаних міжнародних актів були рецепійовані та включені до ЦК України, зокрема, в частині визначення ознак комерційної таємниці.

Так, глава 7 ст. 39 Угоди TRIPS «Охорона нерозкритої інформації» містить наступні умови, при яких інформація, яку законно контролює фізична або юридична особа, набуває статус нерозкритої. Інформація вважається нерозкритою, якщо вона: (а) є секретною у тому розумінні, що вона в цілому або в конкретному поєднанні та розташуванні її складових не є загальновідомою або легкодоступною для осіб, які належать до певного кола, що звичайно має справу з подібною інформацією; (б) має комерційну цінність з огляду на її секретність; та (с) за конкурентних обставинах стала предметом розумних дій для збереження її секретності з боку особи, яка правомірно контролює цю інформацію.

Такий підхід щодо поняття комерційної таємниці є характерним для більшості зарубіжних країн, які для її позначення використовують різноманітну термінологію: «секрети виробництва», «виробнича таємниця», «фірмові секрети», «торгові секрети» («trade secret») .

5. Єдиного підходу щодо визначення поняття «ноу-хау» не існує ні в європейських нормах, ні в міжнародних договорах. В дослівному перекладі з англійської термін «khow-how» слід розуміти – «знати, як», тобто «знати, як [будь-що зробити]». Він використовується без перекладу чи за дослівним перекладом в більшості країн світу.

У зв’язку з економічним значенням технічної інформації, комісією Європейського Співтовариства (ЄС) було прийнято ряд регламентів із застосування ст. 85 (3) Римського договору до певних категорій угод, включаючи угоди про передачу ноу-хау та технологій, що було пов’язано з необхідністю визначити, які угоди з передачі ноу-хау суперечать правилам конкуренції, встановлених Договором про заснування ЄС, а які придатні для застосування. Серед них слід назвати Регламент Комісії (ЄС) № 556/89 про застосування ст. 85 (3) Римського договору про деякі категорії ліцензійних договорів стосовно ноу-хау, а в подальшому Регламент Комісії (ЄС) № 240/96 про застосування ст. 85 (3) Договору ЄС до деяких категорій угод про передачу технологій.

У відповідності до Регламенту Комісії ЄС № 240/96, «ноу-хау» означає масив технічної інформації, яка є секретною, суттєвою і такою, що здатна до ідентифікації будь-яким належним способом та у відповідній формі (ст. 10).

Дія даного регламенту припинилася із вступом в силу Регламенту Комісії (ЄС) № 772/2004 від 27.04.2004 р. про застосування ст. 81 (3) Договору ЄС до категорії договорів про передачу технологій. У новому регламенті ноу-хау визначається як «сукупність незапатентованої практичної інформації, яка отримана завдяки досвіду та випробуванням, та є: а) секретною, тобто незагальновідомою чи легкодоступною; б) суттєвою, тобто важливою та корисною для виробництва контрактної продукції; в) визначеною, тобто описаною у вичерпно повний спосіб для того, щоб можна було перевірити її відповідність критеріям секретності та суттєвості». Регламент Комісії (ЄС) № 2659/2000 від 29.11.2000 р. про застосування ст. 81 (3) Договору ЄС до категорії договорів про дослідження та розробку аналогічно визначає ноу-хау.

У Повідомленні Комісії Правила про застосування ст. 81 Договору ЄС до угод з трансферу технологій (2004/С 101/02), які застосовуються для оцінки договорів з передачі технологій на відповідність ст. 81 Договору, додатково уточнюються поняття «суттєвості» та «визначеності».

6. Використання терміну ноу-хау в Україні носить неоднозначний характер. Тому в юридичній літературі склалось декілька підходів щодо поняття ноу-хау. Згідно першому підходу, більшість вчених і експертів вважають, що ноу-хау включає в себе знання і досвід, в тому числі і конфіденційного характеру. Другий підхід. Деякі вчені розглядають ноу-хау як результат інтелектуальної, творчої діяльності і навіть порівнюють його з раціоналізаторською пропозицією. Третій підхід. Ряд вчених розглядають ноу-хау як секрети виробництва, чи іншу конфіденційну інформацію, здебільшого ототожнюючи ці поняття.

7. Автор схиляється до того, що «ноу-хау» як і «комерційна таємниця» охоплюються поняттям «конфіденційної інформації», якщо ця інформація має конкретного адресата, тобто визначено коло осіб, які мають до неї доступ. В цьому і полягає цінність ноу-хау, а також воно повинно бути корисним або значущим і належним чином описано. Словом, право доступу до «ноу-хау» покоїться на конфіденційній інформації, яка циркулює в замкнутій системі одного суб’єкта права – фізичної або юридичної особи.

8. Здається більш точним підхід щодо розуміння ноу-хау в Регламенті Комісії (ЄС) № 772/2004, який містить наступні вимоги до нього: 1) секретність, тобто ноу-хау не повинно бути загальновідомим чи легкодоступним; 2) суттєвість, тобто ноу-хау повинно бути важливим та корисним для виробництва контрактної продукції; 3) можливість ідентифікувати, що означає описання ноу-хау у вичерпно повний спосіб для того, щоб можна було перевірити його відповідність критеріям секретності та суттєвості. Тому доцільно взяти вказані вимоги за основу при виведенні загального поняття ноу-хау і в національному законодавстві.