Проблеми цивільного права та процесу : матеріали міжнародної науково-практичної конференції, присвяченій пам’яті професора О. А. Пушкіна

Критерії визначення прогалин у цивільному законодавстві: постановка проблеми

1. Прогалини у цивільному законодавстві, як відомо, можуть бути усунені на правозастосувальному рівні шляхом використання таких юридичних прийомів, як аналогія закону та аналогія права. Застосовуючи аналогію закону, й особливо аналогію права, суд вимушений створювати нові нормативні положення для врегулювання цивільно-правових відносин.

Проблемними є питання про те, за якими ознаками (критеріями) суд встановлюватиме наявність тих чи інших прогалин у цивільному законодавстві. За загальновизнаною у теорії права точкою зору, прогалиною у законодавстві називають відсутність нормативно-правової регламентації певної групи суспільних відносин у сфері правового регулювання окреслюваній основними принципами права (П. М. Рабінович, А. В. Поляков). Але, як справедливо вказується в інших юридичних літературних джерелах, «сам факт відсутності в законі певної норми не завжди є свідченням прогалини, а навпаки, може вважатися доказом принципової позиції законодавця, який вважав обійдені ним відносини небажаними чи, можливо, навіть шкідливими» (З. В. Ромовська).

З цього приводу виникає принципове питання, що не знайшло свого вирішення ні на законодавчому, ні на доктринальному, ні на рівні судової практики: що слід вважати критерієм розрізнення подібного «принципового мовчання» законодавця та дійсної прогалини у законодавстві?

2. Для ілюстрації поставленого проблемного питання можна навести приклад з тлумаченням положення ч. 2 ст. 220 ЦК. Аналіз даної норми породжує питання: законодавець дозволяє суду визнавати дійсними (за описуваної у згаданій нормі ситуації) тільки ті договори, які підлягають нотаріальному посвідченню, чи й ті, що мали б бути нотаріально посвідчені та зареєстровані у відповідному державному органі? Буквальне (вузьке) тлумачення ч. 2 ст. 220 ЦК вказує на те, що суд може визнати дійсним тільки договір, котрий підлягав нотаріальному посвідченню, а не той договір, який мав би бути ще й зареєстрований у державному органі. Та чи є подібна позиція законодавця виваженою? Адже, що в першому, що в другому випадку одна із сторін договору діє у правовому розумінні бездоганно (добросовісна сторона). Чому ж тоді для нотаріально посвідчуваних договорів законодавець надає можливість захистити свої інтереси добросовісній стороні, а для договорів, які підлягають ще й державній реєстрації, у такому захисті відмовляє? Така позиція законодавця буде не тільки невиваженою, а ще й суперечливою по відношенню до сформульованого у ст. 3 ЦК принципу справедливості.

Отже, з чим ми маємо справу у такій ситуації: з принциповою (несправедливою, на погляд автора цих рядків) позицією законодавця чи з дійсною прогалиною?

3. Однозначну відповідь на поставлене вище питання важко сформулювати через відсутність у юридичній думці ознак (критеріїв), за допомогою яких можна було б розрізняти «принципову мовчазну» позицію законодавця та дійсні прогалини у цивільному законодавстві. Хоча з іншого боку, можна поставити питання про саму можливість існування таких критеріїв. Деякими вченими вирішення означеної проблеми вбачається тільки у здійсненні органами законодавчої влади постійної роботи щодо офіційного тлумачення нормативних положень, що розробляються та приймаються цими органами. Адже, хто як не ці органи краще знають дійсний зміст нормативних вимог, що є наслідком їх нормотворчості? Втім, вирішення означеної проблеми у такий спосіб є маловтішним з точки зору суду, що буде розглядати спори, нормативне вирішення яких наражатиметься на подібну чи то «принципову мовчазну» позицію законодавця, чи то прогалину в законодавстві. Суд не має права відмовитись від вирішення справи на підставі неясності законодавства, йому необхідно діяти оперативно, не очікуючи відповідних роз’яснень (офіційного тлумачення) органу законодавства. Отже, доктрина цивільного права має звернутись до вирішення проблеми щодо необхідності встановлення критеріїв розпізнання прогалин у цивільному законодавстві.

4. Означена проблема може бути вирішена, на мій погляд, тільки в обсязі більш широкої проблеми – проблеми визначеності права та питання про свободу суддівського розсуду, на яку звертав увагу у свій час ще проф. Покровський Й. О.

Сергиенко В. В.

Типовой договор как источник регулирования гражданских правоотношений

С переходом Украины на рыночные отношения перед правоприменителями встает проблема о надлежащем правовом обеспечении складывающихся общественных отношений на данном этапе. Они в Украине, как государстве с рыночной экономикой, разнообразны по своему характеру, содержанию, сфере и направленности. Соответственно требуют, гибких подходов и методов воздействия государства на них, прежде всего с помощью юридических норм. При регулировании общественных отношений нормами права, различной отраслевой принадлежности эти отношения, принимают форму правоотношений. Все правоотношения можно разбить на два крупных блока: 1) правоотношения которые урегулированы публичными нормами (публичные правоотношения); 2) правоотношения урегулированные частными нормами (частные правоотношения). При регулировании частных общественных отношений с участием юридических и физических лиц нормами гражданского права, они приобретают правовую форму и становятся гражданскими правоотношениями. Одним из основополагающих принципов гражданского права является то, что участники гражданских правоотношений характеризуются юридической равностью сторон и имущественной обособленностью, что сказывается на специфике возникающих правоотношений.

Для гражданско-правовых отношений характерна инициатива сторон, проявляющаяся в свободном волеизъявлении. Инициатива сторон необходима как на этапе формирования отношений (вступление в договорные отношения), так и на этапе реализации гражданско-правовой ответственности (только от субъекта права зависит применить предусмотренные законом методы принудительного воздействия на контрагента или нет).

Проявление и главное надлежащее восприятие свободного волеизъявления вовне всеми участниками гражданских правоотношений и есть тот юридический факт (сделка) на основании которого возникают, изменяются или прекращаются субъективные права и юридические обязанности. Обязательственные отношения, как и иные гражданские правоотношения, возникают из обстоятельств, предусмотренных законом в качестве юридических фактов.

Наиболее распространенным основанием возникновения гражданских правоотношений согласно части 2 ст. 151 ГК называется договор. Договор – соглашение двух и более лиц, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Существенной чертой договорных отношений является то, что стороны до заключения договора равны при реализации своих прав и не зависят одна от другой, ни одна из сторон не имеет преимуществ по отношению к другой и не в праве навязывать другой стороне свои условия, особенно кабальные.

В действующем законодательстве Украины при регулировании гражданских отношений, все чаще используются типовые формы договоров.

Анализируя практику применения типовых договоров, разработанных центральными органами исполнительной власти (при оказании жилищно-коммунальных услуг) можно прийти к выводу, что при регулировании гражданско-правовых отношений с применением типовых договоров нарушаются основные принципы гражданского права, в частности – договорного права. Если типовой договор утвержден Кабинетом министров или распоряжением соответствующего министерства, прошел регистрацию в Минюсте то он приобретает императивную форму, что отражается на общественных отношениях, дает определенные приоритеты исполнителю. Потребитель в данном случае лишается возможности оказывать влияние на формирование договора, а значить, его интересы как потребителя не учитываются, соответственно регулирование возникающих отношений осуществляется с нарушением основополагающих принципов гражданского права. При формировании отношений на основе типового договора не соблюдается принцип свободы договора, хотя именно свобода договора является основным и первичным катализатором рыночной экономики. В большинстве случаев, при разработке типового договора (на оказание услуг в сфере обеспечение тепловой энергией, электрической энергией и др.) доминируют интересы оферента (поставщика товара), а не акцептанта (абонента). Так соотношение прав и обязанностей у потребителя четыре к восемнадцати в типовом договоре «О поставке тепловой энергии в виде горячей воды», что указывает на явно не уравновешений подход между правами одной стороны и обязанностями другой. Такой дисбаланс прав и обязанностей сторон в первую очередь свидетельствует о кабальности условий договора и как следствие возможности требовать признать его недействительным как в целом, так и в частях.

В данной публикации мы бы хотели, подробнее остановится на некоторых условиях, которые на наш взгляд, безусловно, противоречат цивилистической логике и действующему законодательству.

Во-первых, центральный орган исполнительной власти, на которого в соответствие с Законами Украины «О жилищно-коммунальных услугах», «О теплоснабжении» «Об электроэнергетике» возложена обязанность, разработать типовой договор (министерство, ведомство, комитет), в первую очередь при разработке такого типа договора преследует отраслевые интересы. Так в соответствии с Законом Украины «О жилищно-коммунальных услугах» оказание жилищно-коммунальных услуг возможно только на основании заключенного договора. Условия такого договора в соответствии с положениями ГК должны формироваться на взаимном достижении согласия в виду того, что такие договора консенсуальные, а значить для его заключения необходимо достичь согласия по всем существенным условиям, которые сторона считает для себя значимыми. При оказании жилищно-коммунальных услуг на основе типовых договоров процесс формирования условий происходит без учета интересов одного из контрагента (потребителя), то есть в этом случае воля стороны не учитывается, что противоречит принципам договорного права.

При формировании договорных отношений на основе типовых договоров государственный орган, наделенный Законом правом разработки такого договора, защищая отраслевые интересы, зачастую не указывает отдельные характеристики предмета договора, что негативно сказывается на его качественные характеристики и как следствие потребитель вынужден оплачивать услуги не соответствующие его потребностям. Так в Типовом договоре поставки тепловой энергии в виде горячей воды утвержденном приказом Министерства энергетики Украины, и Государственным комитетом по строительству, архитектуры и жилищной политики от 28.10. 99 года, ни в предмете, ни в условиях и порядке поставки, не оговаривается особенности предмета и особенности поставки тепловой энергии бытовому потребителю. В данном случае, очевидно, что потребитель подписав типовой договор, лишен права на защиту его нарушенных прав и интересов, ибо определить качественные ли услуги он получил невозможно. Не смотря на то, что п. 3.1.2. Типового договора поставки тепловой энергии в виде горячей воды указывается, что потребитель имеет право получить информацию по качеству тепловой энергии, тарифов, условий и режимов потребления. Это право существенного влияния на поставщика после подписания договора не оказывает, и не является основанием привлечения к ответственности поставщика в случае нарушения им качественных показателей, ибо они не установлены договором. Таким образом, при регулировании отношений по оказанию жилищно-коммунальных услуг с применением типового договора, потребитель не участвующий в формировании условий договора, может лишь присоединиться к условиям такого договора и на условиях разработанных специальным органом государственной власти. Что нарушает положения, закрепленные в ч. 6 ст. 628 Гражданского кодекса, а соответственно законные права потребителя и предоставляет поставщику (исполнителю) возможность навязывания своих порой кабальных условий.

Во-вторых, в типовых договорах опосредующих оказание жилищно-коммунальных услуг разработанном соответствующим государственным органом, отсутствует, стоимость услуг, хотя она относятся к существенным условиям, и должна согласовываться сторонами. Безусловно учитывая специфичность товара (процесс его производства, затраты на производство) можно говорить о необходимости компенсации товаропроизводителем фактических затрат на его создание и получения прибыли для осуществления перевооружения и реконструкции своего производства, но не о компенсации затрат полученных от безграмотного ведения хозяйственной деятельности. В данном случае, на мой взгляд, для соблюдения принципов гражданского права, договорного права, необходимо перейти к регулированию такого рода отношений полноценным гражданским договором.

В-третьих, ответственность поставщика (исполнителя) прописываются обтекаемо, тогда как ответственность контрагента (потребителя) предусмотрена детально, что затрудняет привлечение к ответственности исполнителя.

В-четвертых, при регулировании отношений в жилищно-коммунальной сфере типовым договором возникают споры и при определении момента возникновения обязательств у сторон. Так в соответствии с ст. 640 ГК, моментом заключения любого договора на оказание жилищно-коммунальных услуг, а соответственно моментом возникновения взаимных обязательств, считается момент получения лицом, направившим предложение заключить договор, ответа о принятии этого предложения. Предложение заключить договор должно содержать все существенные условия договора и выражать намерения лица, сделавшего его, считать себя обязанным при его принятии. При этом в соответствии с ст. 642 ГК акцепт должен быть полным и безусловным. На практике, как правило, договор на оказание отдельных видов жилищно-коммунальных услуг не заключается или заключается с нарушением. Так коммунальным предприятием «Жилкомсервис» в 2006 году в городской газете была опубликована публичная оферта, на основании которой у всех потребителей коммунальных услуг города Харькова якобы возникли обязательства по отношению к коммунальному предприятию «Жилкомсервис». При детальном изучении предложения опубликованного в СМИ выявились нарушения положений ГК. Так согласно ст. 641 ГК оферта должна содержать все существенные условия договора, в опубликованном предложении, при его рассмотрении отсутствовали характеристики предмета договора, цена услуги, что дает возможность считать данное предложение рекламой, а соответственно рекламу или другое предложение, адресованные неопределенному кругу лиц, нельзя считать, предложением заключить договор.

В-пятых, при заключении договора на оказание жилищно-коммунальных услуг, важное значение придается форме договора, так п.1 ст. 639 ГК указывает на возможность заключения договора в любой форме, если требования относительно формы договора не установлено законом. Учитывая то, что Законом Украины «О жилищно-коммунальных услугах» прямо предусмотрена письменная форма договора, то договор считается заключенным с момента придания ему такой формы. Следовательно, применение положения п.2 ст. 205 ГК, относительно совершения конклюдентных действий (оплаты предъявленного счета), (было применено Жилкомсервисом в г. Харькове) не применимо, а значить договор между исполнителем и потребителем считается не заключенным.

Таким образом, анализируя выше сказанное можно сделать соответствующие выводы:

Для урегулирования взаимоотношений между поставщиком и потребителем необходимо отойти от практики применения типовых договоров, которые предоставляют определенные преимущества исполнителю, и перейти к полноценному гражданскому договору.

Для чего формирование договорных отношения необходимо осуществлять в три этапа:

 а) разработка несколько проектов договоров, с учетом интересов потребителя, в части установления их прав и обязанностей.

б) предварительное согласование с потребителем относительно всех существенных условий, прав и обязанностей.

в) подписание договора.

В то же время, учитывая специфику отношений при оказании жилищно-коммунальных услуг не возможность удовлетворения требований каждого потребителя (каждый потребитель будет выдвигать свой условия по качеству услуг их стоимости) ставит в невыгодное положение исполнителя (поставщика) услуг и делает невозможным исполнение договорных условий отдельно взятого потребителя. Для этого, на мой взгляд, достаточно на законодательном уровне закрепить условия договора, которые установили бы качественные минимальные характеристики предмета договора, что дало бы возможность соблюсти интересы сторон, и установить момент нарушения исполнителем условий.

Список літератури: 1. Конституція України. – Харків: Одисей, 2003. – 56 с. 2. Цивільний Кодекс України: Коментар, – Харків: Одисей, 2003. – 832 с. 3. Цивільно-процесуальний кодекс України. – Х. : Одисей, 2003. – 224 с. 4. Закон України «Про житлово-комунальні послуги» Сервер Верховної ради України // www.rada.gov.ua. 5. Закон України «Про електроенергетику» від 16 жовтня 1997 р. // ВВР України, – 1998, – №1. – ст. 1. 6. Закон України «Про теплозабеспечення « Сервер Верховної ради України // www.rada.gov.ua. 7. Закон України «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 р. (у редакції Закону № з161-ΙV від 1 грудня 2005 р.// www.rada.gov.ua