Проблеми цивільного права та процесу : матеріали міжнародної науково-практичної конференції, присвяченій пам’яті професора О. А. Пушкіна

Про деякі аспекти права відповідача на судовий захист

Чинне цивільне процесуальне законодавство гарантує усім заінтересованим суб’єктам процесуальної діяльності захист їх прав, свобод та інтересів. Оскільки позивач і відповідач є основними суб’єктами цивільного процесу, чий спір про право повинен розглянути та вирішити суд, законодавець, перш за все, створив систему гарантій захисту прав саме цих суб’єктів, оскільки вони мають в процесі як процесуально-правову, так і матеріально-правову заінтересованість. Наявність цього факту і детермінує необхідність створення для сторін в цивільній справі гарантованих процесуальною формою вдосконалених процесуальних засобів захисту прав, свобод чи інтересів. Гарантії захисту прав відповідача обумовлюються системою принципів цивільного процесуального права, перш за все, наявністю та змістом таких принципів як принцип процесуальної рівності сторін, принцип змагальності та принцип диспозитивності, а також правовою природою процесуального становища відповідача у цивільному процесі. Це право передбачається не лише вітчизняним законодавством, а і міжнародно-правовими актами з прав людини, а перш за все ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод, в якій закріплене право на справедливий судовий розгляд, носієм якого є не тільки позивач, а і відповідач. Аналіз права відповідача судовий захист дозволяє зробити наступні висновки:

1. Право відповідача на судовий захист полягає, перш за все, в наявності у нього права на захист проти позову, яке, в свою чергу, детермінується правом позивача на позов.

Тільки створення належних умов та гарантій захисту відповідача від позову може забезпечити відповідачеві реалізацію права на справедливий судовий захист. 

2. Частина 1 ст. 3 ЦПК передбачає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цивільним процесуальним законодавством, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Аналіз цієї процесуальної норми, яка закріпила право на звернення до суду дозволяє зробити висновок, що у випадку звернення до суду особи її права, свободи, вже порушені, оспорені або невизнані, оскільки у тексті ст. 3 ЦПК це прямо передбачено : «...за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав...» Таким чином, з наведеного можна зробити висновок про «презумпцію» порушення права з боку відповідача. Але вирішення питання про порушення права і його захист, то і є одним з завдань цивільного судочинства (ст. 2 ЦПК). Існуюча редакція ч. 1 ст. 3 ЦПК, на наш погляд, протирічить природі права відповідача на судовий захист, оскільки, як витікає з її змісту, одного звернення з позовом до суду достатньо для його задоволення. У зв’язку з цим пропонується наступна редакція ч. 1 ст. 3 ЦПК: «Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх прав, свобод чи інтересів, якщо вважає їх порушеними, невизнаними або оспорюваними.

3. Одним з засобів захисту відповідача від позову, який забезпечує реалізацію його права на справедливий судовий розгляд, зокрема, і право на судовий захист, взагалі, є заперечення проти позову. Класичним заперечень проти позову є поділ їх на заперечення процесуально-правового характеру та заперечення матеріально-правового характеру. Найбільш розповсюдженою точкою зору в процесуальній літературі є така, відповідно до якої процесуально-правові заперечення спрямовані на нейтралізацію позову шляхом закриття провадження у справі у зв’язку з незаконністю його виникнення.

 Але аналіз цивільного процесуального законодавства дозволяє зробити висновок про можливість застосування з боку відповідача і інших заперечень процесуально-правового характеру, які пов’язані з неправомірністю виникнення процесу, обґрунтованість яких тягнуть за собою інші наслідки, ніж закриття провадження у справі. Такі заперечення, при їх доведеності, тягнуть за собою процесуальні наслідки у вигляді залишення заяви без розгляду, що хоча і не нейтралізує повністю позов, але унеможливлює його розгляд та вирішення у цьому процесі. До таких заперечень можна віднести посилання відповідача на той факт, що позовну заяву подано недієздатною особою; заяву від імені позивача подано особою, яка не має повноважень на ведення справи; спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав розглядається в іншому суді; провадження у справі відкрито за заявою, поданою без додержання вимог процесуального закону (ст. 119 і 120 ЦПК) та не було оплачено витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи і позивач не усунув цих недоліків у встановлений судом строк. Вищезазначені заперечення, а також заперечення щодо порушення правил про підсудність, свідчать про незаконність виникнення процесуальної діяльності по розгляду та вирішенню цивільної справи, оскільки суд, вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, при наявності цих підстав, відповідно до ст. 121 ЦПК зобов’язаний повернути заяву позивачеві.

4. Відповідно до найбільш розповсюдженої в процесуальній літературі точки зору заперечення матеріально-правового характеру є активним засобом захисту відповідача проти позову, оскільки полягають в обґрунтуванні доказами правової позиції відповідача, протилежної по відношенню до правової позиції позивача. Такі заперечення за своїм характером є мотивованими. З цим не можна не погодитись. Одначе, аналіз ст. 103 ЦПК, а також аналіз судової практики дозволяє зробити висновок про можливість використання так званих немотивованих заперечень як засобу захисту від позову, які можуть полягати у незгоді з позовними вимогами. Ці заперечення мають пасивний характер.

 Наступним засобом захисту відповідача від позову є пред’явлення зустрічного позову. Право на пред’явлення зустрічного позову, умови його прийняття, порядок розгляду та наслідки, передбачені ст. 123 ЦПК. Але норми цивільного процесуального законодавства лише в загальному порядку визначають інститут зустрічного позову. З метою правильного застосування на практиці цього інституту виникає потреба визначитися з його правовою природою, умовами прийняття до розгляду з первісним позовом тощо, оскільки в судовій практиці трапляються помилки практичного застосування інституту зустрічного позову.

Звертає на себе увагу той факт, що законодавець створив дуже жорсткі умови пред’явлення зустрічного позову у часі (до або підчас попереднього судового засідання). Аналіз цього положення дозволяє зробити висновок, що у випадку пропущення з поважних причин строку відповідач позбавляється права пред’явлення зустрічного позову, що може привести до порушення його права на справедливий судовий розгляд і права на судовий захист. 

В процесуальній літературі не існує єдиної точки зору щодо поняття зустрічного позову. На підставі наукових точок зору та процесуального законодавства вважається, що зустрічний позов можна визначити як самостійну матеріально-правову вимогу відповідача до позивача, яка звернена через суд протягом строку, встановленого процесуальним законом для сумісного розгляду з первісним позовом, яка може бути прийнята судом при наявності зазначених у законі умов її прийняття з метою повної або часткової нейтралізації первісного позову та захисту суб’єктивних прав відповідача, яка, при наявності права на позов, здійснена з дотриманням процесуального порядку пред’явлення позову. Таке визначення поняття зустрічного позову, на наш погляд, охоплює найбільш суттєві його ознаки та визначає правову природу зустрічного позову.

 

Васильєв С .В.

Поняття джерел цивільного процесуального права

1. В науці розрізняють внутрішню і зовнішню форми права. Під внутрішньою формою права розуміють його структуру, систему елементів, що складають зміст даного явища. Під зовнішньою – об’єктивований комплекс юридичних джерел, які формально закріплюють правові явища і дозволяють адресатам правових встановлень ознайомитися з їх реальним змістом і користуватися ними.

Таким чином, під «формою права» розуміють: 1) способи внутрішньої організації і зовнішнього виразу права; спосіб виразу правил поведінки, що містяться в нормах права (М.Марченко); 2) способи зовнішнього вираження і закріплення правових норм (М.Цвік, О.Петришин).

В юридичній літературі в частині співвідношення термінів «форма права» і «джерело права» склалися наступні позиції: 1) ототожнення форми і джерела (М.Байті, М.Коркунов, С.Кечекьян, В.Хвостов); 2) розділення понять в різних варіантах, при цьому: а) одне із значень поняття джерело співпадає з формою (А.М. Васильев, Г.Ф. Шершеневіч, А.Ф.Шеба­нов) або б) одне із значень форми зрівнюється з джерелом (С.С. Алексєєв, А.В. Міцкевіч, Е.А. Лукьянова); 3) повне розділення понять без перетину за наявності інших додаткових термінів, що служать зіставленню форми і змісту (О.С. Йоффе, С.А. Комаров, В.В. Лазарев).

Представляється, що аргументування і в цілому підтримка будь-якого з позначених наукових напрямів, повністю залежатиме від типу праворозуміння правової матерії. Розмежувавши джерело і форму як відповідно походження і утворення права, неважко помітити, що при нормативному підході (де джерелом є сама норма права), а також при зведенні джерела до виключно державної волі дані поняття дійсно співпадають.

На нашу думку, значення терміну «джерело права» в юридичному значенні слідує розуміти тільки як специфічну форму виразу правових норм і додання їм значення обов'язковості. Термін «форма» або «форми» менш вдалий для виразу вказаного явища або властивості права, оскільки він набагато більш багатозначний (внутрішня і зовнішня форми, особливості мови законодавства, його систематизація тощо). Таким чином, юридичними джерелами, або формами, права є офіційні форми виразу і закріплення (зміни або відміни) правових норм, діючих в даній державі.

2. Загалом же під джерелом права слід розуміти юридичний акт або іншу зовнішню форму пізнаного права, яка є обов’язковою для певних суб’єктів визначеної правореалізаційної діяльності. Надання праву такої форми можливе декількома способами: 1) офіційне юридичне нормотворення та нормозастосування як діяльність державних органів і органів місцевого самоврядування; 2) санкціонування органами влади нормотворчої та нормореалізаційної діяльності інших суб’єктів, завдяки чому результати останньої набувають властивостей юридичних та обов’язкових; 3) визнання органами державної влади вже існуючого в інших національних системах права джерела права.

Іншими словами, джерело права – це результат правотворчої діяльності держави, або прямого волевиявлення народу, або узгодження воли декількох суб’єктів права; либо продукт санкціонування державними органами правил поведінки, що існують протягом певного проміжку часу й не суперечать інтересам правлячого класу (прошарку).

Можна сформулювати такі ознаки джерел права: 1) формальна визначеність, тобто конкретне, чітке оформлення правових приписів, вираження їх зовнішньої форми з указівкою на відповідні права, обов’язки, наслідки невиконання; 2) загальнообов’язковість, що означає незаперечність правових положень, беззаперечність здійснення з боку всіх суб’єктів права, гарантією чого виступають судові та інші державні органи, оскільки за правовою нормою стоїть держава з її можливістю застосування примусу; 3) загальновідомість як якісна ознака джерела права, пов’язана з інформуванням про зміст правила поведінки, сферу й между дії. Цьому служить встановлений порядок обнародування правових приписів, доведення їх змісту до конкретних адресатів; 4) внутрішня структурованість, яка виражає сукупність стійких зв’язків джерела права, що забезпечують його цілісність, а також відповідну організацію правових положень, їх компонування.

Отже, положення, вироблені загальною теорією права, в повній мірі використовуються у цивільному судочинстві.

3. В науці цивільного процесуального права не склалося єдиної думки щодо поняття джерела цивільного процесуального права.

На наш погляд, при визначенні поняття джерела цивільного процесуального права слід виходити з наступного:

по-перше, джерела права це способи або форми впровадження державної волі народу України;

по-друге, джерела права це норми права (правові акти), що містять норми цивільного процесуального права;

по-третє, нормативно-правовий акт, як основне джерело права, утворюється в результаті правотворчої діяльності компетентних органів. Тобто, джерело цивільного процесуального права – цє правове рішення держави про встановлення процесуальних правил, що складено у встановлену Конституцією офіційну форму закона. Цє єдність змісту і форми;

по-четверте, джерелами цивільного процесуального права за різних обставин можуть бути не тільки правові норми (нормативно-правові акти), прийняті державними органами, а й інші форми, які, по-перше, можуть певні відносини породжувати, по-друге – регулювати і, по-третє, бути достатнім мірилом і підставою для врегулювання у встановленому порядку будь-якого спору (конфлікту), що виник із таких відносин. Так, слід визнати можливим встановлення, зміну чи відміну норм цивільного процесуального права шляхом укладання органами державної влади міжнародно-правових угод, прийняття рішень Конституційним Судом України, визнання та використання рішень та практики Європейського Суду з прав людини;

по-п’яте, джерела цивільного процесуального права мають офіційно-документальну форму і самостійну структуру. Зокрема, повинна бути вказівка на вид акту, місце і дату прийняття, підпис уповноваженої особи, тощо.

Отже, можна сформулювати поняття джерела цивільного процесуального права наступним чином: джерела цивільного процесуального права – це форми встановлення і виразу загальнообов’язкових або специфічних правил поведінки, прийнятих або санкціонованих правотворчими органами держави, що регулюють суспільні відносини, які складають предмет цивільного процесуального права.

Баранкова В. В.

Забезпечення доказів нотаріусом для іноземних судів

Забезпечення органами нотаріату доказів з метою їх подальшого використання у судових процесах є одним із специфічних проявів взаємодії нотаріату та суду як органів цивільної юрисдикції. Згідно українського законодавства нотаріуси можуть забезпечувати докази, необхідні для ведення справ тільки в органах іноземних держав, зокрема, і в іноземних судових інстанціях.

Забезпечення доказів нотаріусами для ведення справ іноземними органами становить собою окрему самостійну нотаріальну дію. На жаль, процесуальний порядок її вчинення нотаріальним законодавством не визначений. Законодавець обмежився тільки вказівкою, що дії для забезпечення доказів провадяться відповідно до цивільного процесуального законодавства України (ч. 2 ст. 102 Закону «Про нотаріат») .

Для вчинення такої нотаріальної дії, як забезпечення доказів, мають існувати певні підстави. Такими підставами є: звернення заінтересованої особи; відсутність судового провадження у справі, для якої забезпечуватимуться докази; юридичне значення доказів, що забезпечуються, для майбутньої справи, яку буде розглядати іноземний суд.

Нотаріальне законодавство не визначає кола осіб, які можуть бути ініціаторами забезпечення доказів нотаріусом і не розкриває змісту терміну «заінтересовані особи». У літературі були висловлені думки, що під такими особами слід розуміти потенційного позивача або відповідача, тобто потенційних сторін у імовірній справі [1; с. 198], розгляд якої відбуватиметься за межами України. Але більш правильною представляється точка зору, згідно якої коло осіб, на прохання яких нотаріус може забезпечувати докази, є значно ширшим, і під заінтересованою особою, що може звернутися до нотаріуса для забезпечення доказів, слід розуміти будь-яку особу (фізичну або юридичну), заінтересовану у розгляді певної справи відповідним органом іноземної держави [2, с. 405-406].

Нотаріуси за українським законодавством можуть забезпечувати докази тільки для розгляду справ іноземними органами. Якщо мова йде про наявну справу, що вже розглядається будь-яким судом України на момент звернення особи до нотаріуса, то у такому випадку докази можуть бути забезпечені тільки судом в порядку статті 133 ЦПК. Зазначене правило розповсюджується і на випадки, коли справа вже перебуває на розгляді, але в іноземному суді. Тоді забезпечення доказів має здійснюватися також судом України в порядку виконання судового доручення іноземних судів в порядку, визначеному ст. 415 ЦПК.

Існування зазначених правил слід визнати виправданим з точки зору неприпустимості змішування судових та нотаріальних функцій, оскільки вони зумовлені конституційним положенням про те, що правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається (ч. 1 ст. 124 Конституції України). Надання ж нотаріату права забезпечувати докази для розгляду справ українськими судами наразі не можна визнати доцільним з огляду на те, що згідно чинного процесуального законодавства забезпечення доказів може бути здійснене судом навіть і до пред`явлення позову (ч. 3, 4 ст. 133 ЦПК).

Дослідження доказів становить собою елемент процесу судового доказування, що має на меті одержання об’єктивних даних, необхідних для виконання завдань цивільного судочинства [3, с. 184-185]. Тому за наявності судової справи жоден інший (навіть і юрисдикційний) орган не повинен перебирати на себе повноваження суду. Ця думка підтверджується і позицією Верховного Суду України. Так, відповідно до п. 9 постанови пленуму Верховного суду України від 21 грудня 1990 р. № 9 «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції» судові доручення по збиранню доказів, допит свідків, проведення огляду на місці речових доказів, експертиза, допит сторін або третьої особи тощо даються тільки суду (а не іншому органу), якщо відповідні дії не можуть бути проведені судом, що розглядає справу, або для нього це становить труднощі [4, с. 149]. Отже, слід визнати, що в межах вже наявної цивільної судової справи забезпечення доказів віднесено виключно до компетенції судів.

У цивільному судочинстві згідно ч. 1 ст. 133 ЦПК забезпечення доказів здійснюється судом за умови, що особи, які беруть участь у справі, вважають, що подання потрібних доказів є неможливим або у них є складнощі в поданні цих доказів. Відповідно до ч. 1 ст. 134 ЦПК у заяві про забезпечення доказів повинні бути зазначені, зокрема, обставини, які свідчать про те, що подання потрібних доказів може стати неможливим або ускладненим. На відміну від судового провадження, забезпечення доказів нотаріусами не зумовлюється такими підставами. Аналіз ст. 102 Закону «Про нотаріат» і п. 320 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом міністерства юстиції України від 3.03.2004 р. № 20/5 дозволяє виснувати, що забезпечення доказів нотаріусами для ведення справ в органах іноземних держав не пов`язується законодавцем із неможливістю подання таких доказів в подальшому.

В межах забезпечення доказів для ведення справ в органах інших держав нотаріус може вчинити наступні процесуальні дії: допит свідків; витребування та (або) огляд письмових та речових доказів, в тому числі за їх місцезнаходженням; призначення експертизи.

У нотаріальній практиці виникає питання, як бути у випадках, коли приписи нотаріуса не виконуються і виникають перешкоди у забезпеченні доказів, наприклад, не з`являються свідки, експерти, не надаються необхідні документи-докази. Чинним законодавством нотаріусу, на відміну від суду, не надано жодних можливостей щодо застосування відповідних санкцій – заходів процесуального примусу. У таких випадках нотаріус зобов`язаний відповідно до ст. 51 Закону «Про нотаріат» і п. 30 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України повідомити про зазначені обставини необхідні органи для вжиття необхідних заходів. Крім того, нотаріус може роз`яснити заінтересованим особам їх право на звернення до суду з позовом про відшкодування шкоди, заподіяної такими протизаконними діями відповідних осіб, в діях (або бездіяльності) яких є склад цивільного правопорушення.

Список літератури: 1. Репин В.С. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате. – М., 1999. 2. Черемных Г.Г., Черемных И.Г. Нотариальное право Российской Федерации: Учебное пособие. – М., 2006. 3. Цивільне процесуальне право України/ Підручник за ред.. В.В.Комарова. – Харків, 1999. 4. Збірник Постанов Пленуму Верховного Суду України (1992-2007). – Харків, 2007.

Сібільов Д. М.

Мирова угода в господарському та цивільному процесі

Реалізація принципу диспозитивності в господарському та цивільному процесі пов’язана із можливістю закінчити справу шляхом укладання мирової угоди. Право сторін на укладання мирової угоди передбачено ст. 78 ГПК України та ст. 31 ЦПК України. Це право існує поряд із такими правами сторін, як право на відмову від позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, зміну підстав чи предмету позову, визнання позову, подання зустрічного позову.

Інститут мирової угоди не є новелою в процесуальному законодавстві, він природно притаманний господарському та цивільному судочинству, оскільки пов'язаний із диспозитивними началами у тих матеріальних відносинах, з приводу яких виник спір, який розглядається судом.

В той же час зміни у законодавстві, які відбулися протягом останніх років, певною мірою торкнулися і інституту мирової угоди. ЦПК України 1963 р. передбачав право сторін укласти між собою мирову угоду. Стаття 103 ЦПК встановивши право на укладання мирової угоди, одночасно зазначала, що суд не затверджує мирову угоду сторін, якщо вона суперечить закону або порушує чиїсь права та охоронювані законом інтереси. Укладання мирової угоди тягнуло за собою закриття провадження у справі на підставі ст. 227 ЦПК.

Аналогічні правила містилися і у ГПК.

Мирова угода по суті є цивільно-правовою угодою сторін (в широкому розумінні), яка повинна за змістом відповідати чинному законодавству, яке регулює спірні відносини, що розглядаються в судах в контексті конкретної господарської або цивільної справи. Невідповідність її закону є перешкодою для затвердження мирової угоди і закриття провадження у справі.

ЦПК України, прийнятий 18.03.2004 р., який набув чинності з 1.09.2005 р., певною мірою змінив правила, за якими мирові угоди укладаються в цивільному процесі і затверджуються судом.

Згідно із частиною 3 статті 31 ЦПК сторони можуть укласти мирову угоду на будь-якій стадії цивільного процесу. Згідно із статтями 306 та 334 ЦПК цим правом сторони можуть скористатися не лише під час розгляду справи в суді першої інстанції, а й в судах апеляційної та касаційної інстанцій.

Сама процедура розгляду судом клопотання про закриття провадження у справі у зв’язку із укладанням мирової угоди викладена у ст. 175 ЦПК. Правила ст. 175 ЦПК України 2004 р. відрізняються від аналогічних правил ЦПК України 1963 р. Згідно із ст. 175 ЦПК сторони можуть укласти мирову угоду і повідомити про це суд, зробивши спільну заяву. До ухвалення судового рішення у зв’язку з укладенням сторонами мирової угоди суд роз’яснює сторонам наслідки такого рішення, перевіряє, чи не обмежений представник сторони, який висловив намір вчинити ці дії, у повноваженнях на їх вчинення. У разі укладання сторонами мирової угоди суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі. З іншого боку, ст. 175 ЦПК встановлює й інші правила затвердження мирової угоди. Закриваючи провадження у справі, суд за клопотанням сторін може постановити ухвалу про визнання мирової угоди. Якщо умови мирової угоди суперечать закону чи порушують права, свободи чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у визнанні мирової угоди і продовжує судовий розгляд.

Таким чином, закон встановлює дві моделі закінчення справи шляхом укладання мирової угоди: без перевірки її на предмет відповідності закону та з такою перевіркою. Нажаль, ця ідея ст. 175 ЦПК не отримала подальшого розвитку як у самому ЦПК, так і в інших законах, зокрема, у Законі України «Про виконавче провадження». Вважаємо, що за змістом ст. 175 ЦПК сторони вправі укласти мирову угоду, повідомити про неї суд і просити суд закрити провадження у справі. В такому разу така мирова угода (її зміст) не відображається в ухвалі суду про закриття провадження у справі і така угода не може бути виконана примусово. Перевірка ж судом мирової угоди на предмет її відповідності закону, якщо про це є клопотання сторін, наслідком має можливість примусового виконання такої угоди в разі її невиконання сторонами добровільно. Саме така логіка вбачається, якщо проаналізувати зміст ст. 175 ЦПК. Але головною проблемою тут залишається Закон України «Про виконавче провадження», який первісно визначав мирові угоди, затверджені судом, серед виконавчих документів, а потім такі угоди з переліку виконавчих документів були виключені, що унеможливлює примусове виконання мирових угод в будь-якому разі і знецінює правила ст. 175 ЦПК.

Що стосується господарського судочинства, то ст. 78 ГПК визначає лише одну модель закінчення процесу в разі укладання сторонами мирової угоди – з перевіркою її змісту на предмет відповідності закону.

Бігун В. А.

Іноземні судові доручення

Витребування й отримання доказів від іноземних установ, а також виконання окремих процесуальних дій на території іншої держави можливе у порядку надання правової допомоги. Оскільки суд може діяти в межах території своєї держави виконання процесуальних дій у такому випадку можливо лише шляхом його звертання за сприянням до судів інших держав.

У широкому розумінні слова міжнародна правова допомога — це сприяння, яке надається компетентними судами та іншими установами однієї держави судам та іншим установам іншої держави у зв’язку з розглядом цивільних справ. Виходячи із змісту міжнародних договорів про правову допомогу, можна виділити такі види міжнародної правової допомоги у цивільних справах: складання і пересилання документів; вручення документів; проведення дій по забезпеченню доказів – огляд, призначення експертизи, допит сторін, третіх осіб, свідків, експертів, видача речових доказів; розшук осіб; визнання і виконання іноземних судових рішень.

Відповідно до статті 80 Закону України «Про міжнародне приватне право» у разі якщо при розгляді справи з іноземним елементом у суду виникне необхідність у врученні документів або отриманні доказів, у проведенні окремих процесуальних дій за кордоном, суд може направити відповідне доручення компетентному органу іноземної держави в порядку, встановленому ЦПК або міжнародним договором України.

Таким чином, у міжнародному цивільному процесі під іноземним судовим дорученням розуміють звернення компетентного суду однієї держави до суду другої держави з проханням про надання міжнародної правової допомоги в цивільних справах щодо вручення документів, отримання доказів та виконання інших процесуальних дій на території другої держави. Таке звернення може здійснюватися у формі доручення, прохання, запиту – залежно від вимог міжнародного договору України.

Згідно зі ст. 415 ЦПК суди України можуть звертатися до іноземних судів з дорученням про виконання окремих процесуальних дій (вручення повісток та інших документів, допит сторін і свідків, проведення експертизи й огляду на місці тощо). Порядок зносин судів України з іноземними судами визначається законами України і міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, зокрема, двосторонніми міжнародними договорами України про взаємну правову допомогу, Гаазькою Конвенцією про вручення за кордоном судових і позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15.11.1965 р., Гаазькою Конвенцією про отримання за кордоном доказів у цивільних або комерційних справах від 18.03.1970 р. та Інструкцією про порядок виконання міжнародних договорів з питань надання правової допомоги в цивільних справах щодо вручення документів, отримання доказів та визнання і виконання судових рішень, затвердженою Наказом Міністерства юстиції та Державною судовою адміністрацією України від 27.06.2008 р.

Практично у кожному міжнародному договорі України про правову допомогу та правові відносини визначений перелік процесуальних дій, які можуть здійснюватись для виконання доручень іноземних судів.

Слід підкреслити, що перелік процесуальних дій, які можуть здійснюватись для виконання доручень іноземних судів, про що зазначено у ст. 415 ЦПК та в міжнародних договорах, не є вичерпним. Тому теоретично можливе виконання й інших процесуальних дій, передбачених законодавством України. Зокрема, договорами про правову допомогу передбачена можливість виклику з однієї країни в іншу свідків та експертів, необхідних під час розгляду справи, та гарантія їх недоторканності.

Іноземне доручення виконується судом України без необґрунтованих зволікань, протягом місяця з дати його одержання. В обґрунтованих випадках суд України виконує доручення протягом тривалішого розумного строку.

У разі, якщо в іноземному дорученні міститься прохання щодо його виконання у певний строк, суд України повинен його додержуватися.

 Відповідно до ч. 2 ст. 415 ЦПК при виконанні клопотань про надання правової допомоги запитувана установа застосовує законодавство своєї держави. Проте на прохання установи, від якої виходить доручення, вона може застосовувати процесуальні норми Договірної Сторони, від якої виходить доручення, якщо вони не суперечать законодавству її держави. Якщо запитувана установа не компетентна виконати клопотання, вона пересилає клопотання компетентній установі, повідомивши про це запитуючу установу.

Внутрішнє процесуальне законодавство, а також міжнародні договори про правову допомогу передбачають підстави для відмови від надання правової допомоги. Так, згідно з ч. 2 ст. 415 ЦПК суди України не виконують передані їм у встановленому порядку доручення іноземних судів у таких випадках: 1) коли виконання доручення суперечить суверенітету України або загрожує національній безпеці України; 2) якщо виконання доручення не належить до юрисдикції суду.

По суті, такі ж підстави для відмови у наданні правової допомоги містяться в договорах про правову допомогу.

 Відповідно до внутрішнього законодавства України та правил міжнародних договорів при зверненні українських судів до іноземних та під час виконання судами України доручень іноземних судів застосовуються два способи направлення доручень:

1) дипломатичний порядок зносин установ юстиції України з установами юстиції держав, з якими не укладені договори про правову допомогу, або з державами, із якими міжнародні угоди прямо передбачають дипломатичний порядок зносин;

2) зносини установ юстиції через свої центральні органи. Такий порядок визначено в більшості міжнародних договорів про правову допомогу, Гаазькими конвенціями від 15 листопада 1965 р. та від 18 березня 1970 р.

 Крім того, Конвенція про правову допомогу і правові відносини в цивільних, сімейних та кримінальних справах, укладена державами — членами СНД 22.01.1993 р. передбачає і змішаний порядок зносин судів різних держав, тобто зносини через центральні органи, а також безпосередні зносини через територіальні та інші органи.

Разом із тим, як виняток із загального правила, деякі договори про правову допомогу, що закріплюють порядок зносин через центральні установи, а також безпосередній порядок зносин, передбачають і можливість викликати та допитувати власних громадян через свої дипломатичні представництва або консульські установи.

В Консульських конвенціях також передбачена можливість виконання судових доручень консулами.

Якщо у відносинах із запитуваною державою відсутній чинний міжнародний договір України, доручення повертається до суду України для його направлення через дипломатичні канали.

Радченко П. І.

Щодо законної сили судового наказу

1. Згідно ст. 95 ЦПК судовий наказ є особливою формою судового рішення про стягнення з боржника грошових коштів або витребування майна за заявою особи, якій належить право такої вимоги. В ст. 223 ЦПК зазначено, що рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо заяву про апеляційне оскарження не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у двадцятиденний строк (ст. 294 ЦПК), рішення суду набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом. Судовий наказ набирає законної сили у разі ненадходження від боржника протягом трьох днів після закінчення десятиденного строку на її подання та за наявності даних про отримання боржником копії наказу (ст. 105 ЦПК). Між тим, питання щодо законної сили судового наказу не настільки очевидне, як це здається на перший погляд.

2. Виходячи із змісту ст. 223 ЦПК, законна сила судового рішення – це правова дія судового рішення, суть якого зводиться до його незмінності і виключності.

Незмінність судового рішення означає, що воно не може бути скасоване чи змінене як судом, який ухвалив його, так і вищестоящими судовими інстанціями. Чи наділений судовий наказ незмінністю як рисою, що характеризує сутність законної сили судового рішення?

Якщо розуміти незмінність буквально, то судовий наказ наділений такою рисою як незмінність, оскільки він не може бути скасовий а апеляційному порядку. Але це тільки зовнішня сторона незмінності. Сутніть же незмінності в тому, що при набранні рішенням законної сили погашається, вичерпується право на апеляційний перегляд. Різниця між незмінністю судового наказу і рішенням в слідуючому: рішення, яке не набрало законної сили не може бути скасоване судом, який його ухвалив, але може бути скасоване апеляційнимим судом; судовий наказ, який набрав законної сили може бути скасований за заявою боржника судом, який його видав, але не може бути скасований апеляційним судом. Тобто, в даному випадку має місце зовсім інша незмінність.

3. Виключність як риса законної сили судового рішення означає неможливість після набрання рішенням законної сили для осіб, які беруть участь у справі, та для їх правонаступників заявляти в суді ті ж позовні вимоги, з тих же підстав, а також оспорювати в іншому процесі встановлені судом факти і правовідносини.Спірні відносини регулюються судом шляхом примусового застосування до них права один раз і безповоротно. Якщо рішення не скасоване в касаційному порядку, досліджені в ньому правовідносини не можуть стати предметом дослідження вдруге з боку будь-якого суду безвідносно до часу ухвалення рішення.

Виключність судового наказу означає, що якщо він не скасований у порядку ст. 106 ЦПК, то виключається можливість розгляду в судовому порядку вимоги, тотожній вимозі, за якою був виданий судовий наказ. В такому випадку в прийнятті тотожної вимоги повинно бути відмовлено. У зв'язку з цим викликає обґрунтоване заперечення відсутності в ст. 100 ЦПК такої підстави для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу.

4. Судовим рішенням підсумовується комплекс застосування судом матеріальних і процесуальних норм, при цьому останні регламентують діяльність суду і забезпечують тим самим правильність застосування норм матеріального права. Чи можна стверджувати, що процедура видачі судового наказу забезпечує правильність застосування суддею норм матеріального права? З очевидністю можна сказати, що не забезпечує, оскільки видача судового наказу проводиться без судового засідання і виклику стягувача та боржника для заслуховування їх пояснень. Про це свідчить і простота процедура його скасування: із змісту ст. 105 ЦПК випливає, що судовий наказ скасовується у будь-якому випадку незалежно від того чи є мотивовані заперечення боржника та чи на їх підтвердження подані докази, або чи має місце просте клопотання про скасування судового наказу.

5. Наслідками законної сили судового рішення є здійснимість, обов’язковість та преюдиціальність

Під здійснимістю слід розуміти можливість примусового виконання судового рішення незалежно від волі особи, яка зобов’язана по цьому рішенні. Згідно ст. 14 ЦПК судові рішення, що набрали законної сили є обов’язковими для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, – і за її межами. Такі наслідки як здійснимість та обов’язковість судовому наказу притаманні, оскільки в ч. 2 ст. 95 ЦПК зазначено, що судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень.

Щодо преюдиціальності, під якою слід розуміти неможливість для осіб, які брали участь у справі, і їх правонаступників оспорювати, а суду – неможливість досліджувати в іншому процесі факти і правовідносини, встановлені судовим рішенням, яке набрало законної сили, то такий наслідк законної сили у судовому наказі відсутній. Стаття 103 ЦПК, яка присвячена змісту судового наказу, не вимагає вказівки в ньому фактів, встановлених судом і доказів цих фактів. Практично в судовому наказі не вказуються навідь документи, якими обґрунтовує стягував свої вимоги, відсутній їх аналіз.Суддя на підставі наданих документів робить лише у думках висновок щодо фактів, які мають юридичне значення, оскільки ввидача судового наказу проводиться без судового засідання, а в самому наказі відсутня його мотивувальна частина.

Таким чином, вищенаведене свідчить про неприйнятність для судового наказу законної сили у відпрацьованому теорією і прийнятою практикою розумінні і змісті цього правового явища.