1.2. недобросовісна конкуренція

Розпочинаючи аналіз правопорушень у вигляді недобросовісної конкуренції зазначимо, що у ст. 42 Конституції України закріплено: «Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція», а відповідно до п. 8 ст. 92 Конституції України «виключно законами України визначаються правові засади і гарантії підприємництва, правила конкуренції та норми антимонопольного регулювання» [4]. Так держава, на найвищому законодавчому рівні, підтримує конкуренцію між суб'єктами господарювання та захищає їх від недобросовісних дій у цій сфері відносин.

В економічній науці теоретично доведено, а господарською практикою підтверджено, що в умовах конкуренції створюється найбільше національне багатство, причому ціна кожного окремого виду продукції нижча, ніж в умовах монополізованого ринку. Ефективно конкуруючий ринок є регулятором суспільного виробництва, яке забезпечує кількісну максимізацію та якісну оптиміза-цію товарів, що споживаються громадянами [37, с. 19]. Але економічні відносини в Україні ще не досягли такого якісно високого рівня конкуренції на ринку, до того ж на практиці мають місце правопорушення у відносинах між конкурентами, що певним чином гальмує розвиток економіки країни.

Слід вказати на те, що в Законі України «Про захист від недобросовісної конкуренції» застосовано правові конструкції, які притаманні антимонопольному законодавству західних країн, а саме: концепцію, основні поняття, термінологію.

Так, наприклад, у ст. 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» наводиться визначення недобросовісної конкуренції як «будь-яких дій у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям» [7]. Таке трактування незвичне для українського законодавства — воно нечітке та загальне. Подібні дефініції більш характерні для міжнародних пактів, конвенцій. А поняття «чесні звичаї» взагалі є правовим поняттям з невизначеним змістом, який треба наповнювати відповідними оціночними категоріями, а тому конкретизувати визначення «чесних звичаїв» дуже важко [38, с. 11].

Можна погодитися з думкою В.Я. Коваля про те, що «Критерій «чесності» звичаїв у підприємницькій діяльності щодо конкуренції відображає соціальні, економічні та морально-етичні традиції, існуючі у конкретному суспільстві» [39, с. 183]. На його думку, «...правило поведінки, що розглядається як «чесний» звичай, повинно бути стійким та загальновизнаним у відповідній сфері підприємницької діяльності. За формою свого вираження воно може бути усним або письмовим, зафіксованим у будь-якому документі. Звичаями у підприємницькій діяльності є, наприклад, збірники звичаїв торгових портів тощо» [39, с. 1833].

Взагалі сам термін «конкуренція»31' за змістом є економічним, він означає відносини, в які вступають учасники господарського обігу на ринку на основі змагання за одержання максимальних прибутків на основі розумного ризику та підприємництва. «Сутність конкуренції полягає у тому, що на ринку знаходиться таке велике число продавців, при якому кожен з них, забезпечуючи майже мізерну частку загального обсягу пропозицій, практично не в змозі впливати на попит» [35, с. 112].

Як з економічної, так і з правової точки зору конкуренція — це цілком нормальне явище, це свого роду «стимулятор» економіки, який диктується самим споживачем. Це стосується добросовісної конкуренції, але існує і недобросовісна конкуренція, захист від якої гарантується Конституцією України та Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

3) [27, с. 14—15] Конкуренція (лат. сопашгвгв — бігти разом) — ринкова ситуація, при якій фірми та продавці незалежно один від одного ведуть боротьбу за покупців, необхідних для досягнення господарської мети, зокрема отримання високого прибутку або збільшення власної долі ринку. у цьому розумінні конкуренція означає суперництво.

Основними функціями конкуренції є забезпечення регулювання основних ринкових регуляторів — ціни, прибутку, рівня заробітної плати, а також здійснення відбору найбільш ефективних, пристосованих до потреб ринку товарів, що примушує товаровиробника постійно здійснювати економію виробничих ресурсів, знижувати ціни на товари та поліпшувати їх недійові показники (англійський економіст Майкл Е. Портер, у своїх працях, досить ґрунтовно дослідив сутность конкуренції як економічного явища [40]).

На нашу думку, конкуренція — це природний важіль регулювання якості товарів та послуг. Образно кажучи, якщо реклама — це «двигун торгівлі», то конкуренція — це «двигун економіки».

Стосовно методів конкурентної боротьби то, у першу чергу, це поліпшення якості товарів, послуг, оновлення асортименту продукції, вдосконалення дизайну, надання гарантій та післяпродажних послуг.

Здійснюється конкуренція на ринку в основному двома методами: ціновими та неціновими. Деякі науковці, наприклад В. В. Гал-кін, роблять класифікацію (економічну) методів конкурентної боротьби, однак, на нашу думку, практичного значення та використання, принаймні поки що, це не має [41, с. 19].

Як вже зазначалося, деякі положення Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» є незвичними для українського законодавства. Наприклад, поняття «торгових та чесних звичаїв». Справа у тому, що при розробці зазначеного Закону було використано зарубіжний досвід, враховано вимоги міжнародних угод, які підписані Україною, зокрема Паризької Конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (в редакції від 14 липня 1967 року) [42].

Положення ст. 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» близьке до змісту статті 10Ьі8 цієї Конвенції. Недобросовісна конкуренція, як зазначено у Конвенції, це дії, що суперечать чесним звичаям у промисловості та торгівлі [42].

Посилання на «чесні звичаї» дає можливість державі виконувати зобов'язання за міжнародними угодами, а також забезпечити захист українських суб'єктів господарювання у відносинах між собою та з іноземними суб'єктами господарювання, для яких поняття «чесні звичаї», «чесні правила поведінки» є традиційними правовими категоріями.

На думку німецького професора Арведа Дерінгера, таке формулювання відповідає відомому в цивільному праві західних країн і України також, принципу «віри та довіри», згідно з яким через відсутність законодавчих чи договірних положень зобов'язання повинні бути виконані відповідно до традиційних для цього виду відносин вимог [43, с. 5].

В українському законодавстві немає визначення «добросовісної конкуренції», однак, як вірно зазначає Н. М. Корчак, «...обов'язок держави бути гарантом захисту конкуренції у підприємницькій діяльності закріплено конституційно» [44, с. 7; 45, с. 7]. Автор підкреслює, що у ст. 2 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» відображено «презумптивне припущення про можливу недобросовісність учасників ринкового обігу шляхом окреслення сфери його застосування» [45, с. 7].

Дійсно, в законодавстві України не вживається термін «добросовісна конкуренція», однак само собою зрозуміло, що йдеться про підтримання саме такої конкуренції. Що ж розуміється під «добросовісною конкуренцією»?

У ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» дається загальне визначення конкуренції як змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання, мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку [9].

У даній дефініції наявні тільки економічні критерії конкуренції, які стосуються позитивного господарського ефекту від конкуренції. Він виражається у неможливості для окремих суб'єктів господарювання прямо впливати на ціну товару та на ринок взагалі. На нашу думку, можна доповнити вказане законодавче визначення конкуренції, вимогою щодо дотримання норм чинного законодавства, торгових, етичних та інших чесних звичаїв.

Під добросовісною конкуренцією, на нашу думку, слід розуміти відносини між конкурентами, які здійснюються з додержанням норм законодавства, а також звичаїв та етичних правил торгівлі [38, с. 11]. Іншими словами — це правомірна, з дотриманням норм чинного законодавства, змагальність суб'єктів господарювання, метою якої є досягнення найбільш вигідних умов виробництва та реалізації товарів. При цьому дотримується приватноправовий принцип: «Дозволено все, крім забороненого законом».

Логічно можна вивести та запропонувати більш чітке, ніж наведене в Законі України «Про захист від недобросовісної конкуренції» [7], визначення недобросовісної конкуренції, а саме — як протиправних дій, які вчиняються у конкурентних відносинах (відносинах змагальності) суб 'єктами господарювання і спрямовані на обмеження діяльності окремих суб'єктів господарювання (порушення їх прав та обов'язків) або отримання певних переваг завдяки чужим досягненням.

Правова регламентація неправомірних дій у конкуренції передбачена Господарським кодексом України, а також Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції». В Законі, крім загального (або навіть узагальненого) визначення поняття недобросовісної конкуренції, наводиться диференційований перелік протиправних дій у цій сфері. Вони складають три великі групи:

неправомірне використання ділової репутації господарюючого суб'єкта (підприємця) (глава 2 Закону);

створення перешкод господарюючим суб'єктам (підприємцям) у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції (глава 3 Закону);

неправомірне збирання, розкриття та використання комерційної таємниці (глава 4 Закону) [7].

У першу групу об'єднано недобросовісні дії, що пов'язані з неправомірним використанням ділової репутації господарюючого суб'єкта (підприємця) (глава 2 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції») [7].

Зазначимо, що поняття ділової репутації як правового явища, притаманного суб'єкту господарювання, законодавством України не визначено. Так, М. Н. Малеїна під діловою репутацією розуміє «...сукупність властивостей і оцінок, з якими їх носій асоціюється в очах своїх контрагентів, клієнтів, споживачів, співробітників, прихильників, виборців і персоніфікується серед інших фахівців у цій галузі» [46, с. 18]. А.Л. Анісімов вважає, що ділова репутація це частина репутації (у загальному розумінні), взагалі воно є усталеною думкою щодо якості (переваг, недоліків) колективу, організації, підприємства, установи, конкретної фізичної особи у сфері ділового обігу, у тому числі підприємництва [47].

Але найбільш повне та чітке визначення ділової репутації запропонував О. В. Безух, який під цим терміном розуміє «... суспільно-позитивну оцінку з боку партнерів і споживачів, сукупності специфічних якостей господарюючого суб'єкта та його продуктів, що надає перевагу в конкуренції та збільшення прибутку без відповідного збільшення обсягу активних операцій» [48, с. 27].

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», неправомірним вважається використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, фірмового найменування, знаків для товарів та послуг, інших позначень, а також рекламних матеріалів, упаковки товарів, назв літературних, художніх творів, періодичних видань, назв місць походження товарів, що може призвести до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб'єкта (підприємця), який має пріоритет на їх використання [7].

На думку німецького професора Арведа Дерінгера, в Законі України «Про захист від недобросовісної конкуренції», а саме: у главі 2, йдеться про дві основні форми неправомірного використання ділової репутації — шляхом «введення в оману» та через «зріднення» [43, с. 9].

При «введенні в оману» у споживачів виникає помилкове уявлення про те, що товар вироблено підприємством, яке асоціюється з особливим стандартом якості. Якщо йдеться про введення в оману щодо місця походження або про змішування товару з іншим оригінальним товаром (або іншими товарами), то при цьому відбуваться перенесення очікувань споживачами певної (високої) якості з оригінального товару на інший, для якого протиправно використовується чужий товарний знак.

У випадку неправомірного використання ділової репутації через «зріднення» використовується лише позитивна репутація чужого товару для просування власного. Власний товар просувається за рахунок того, що він пов'язується з чужим товаром, таким чином, чужий товар без його копіювання або використання товарного знаку є рушійною силою для власного товару.

Як зазначає І. І. Дахно, у чинному законодавстві України існує прогалина, а саме: не передбачено такий вид порушення, як «делю-ція», тобто таке розмивання відрізняльної сили товарного знаку, яке не є традиційним порушенням виняткових прав на цей знак. Це випадки, коли «сильний» чужий товарний знак порушники «ліплять» на такі свої товари, для яких його власник цей товарний знак не використовував та (або) не реєстрував» [1, с. 93—94]. Наприклад: назва печива або цукерок — «SONY», маркування одягу або взуття — назвами «AUDI», «BMW».

Так, Л. Н. Семенова наводить такий приклад такого роду недобросовісної конкуренції: «підприємець виробляє печиво, на упаковці якого вказує назву відомої фірми «PANASONIC». Мета застосування всесвітньо відомої торгової марки полягає у здобутті успіху в конкуренційній боротьбі завдяки чужому авторитету на ринку — іміджу третьої особи, а не власним досягненням. Така конкуренція теж є недобросовісною» [49, с. 108].

Дійсно, але подібні дії неможливо кваліфікувати ні за однією статтею Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», тому що згідно зі ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», неправомірним є використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, фірмового найменування, знаків для товарів і послуг, інших позначень, ..лцо може призвести до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб'єкта (підприємця), який має пріоритет на їх використання [7].

У наведеному прикладі, печиво та аудіо-відеоапаратура фірми «PANASONIC» — аж ніяк не конкуруючі товари, а закон захищає суб'єктів господарювання лише у сфері конкуренції (ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції») [7], конкуренцією ж є «змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»)» [9].

Але такі дії є порушенням статті 10Ьія Паризької Конвенції про охорону промислової власності, а саме: «Актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах. Зокрема підлягають забороні всі дії, що можуть яким би то не було способом викликати змішування уявлення щодо підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента» [42]. Але санкції за такі дії у національному законодавстві не передбачено.

Правопорушення у вигляді неправомірного використання товару іншого виробника (ст. 5 Закону) деякі науковці, наприклад, В. Кулишенко, пропонують визначити більш широко, а саме — як «підміну товару», адже ділову репутацію виробника «...може бути порушено не лише неправомірним використанням його товару, а й шляхом продажу використаних, тих які були у використанні товарів, як нових або фальсифікованих товарів як оригиналів» [50, с. 31].

З цією позицією можна цілком погодитися, зважаючи на те, що при цьому правопорушенні здійснюється проста заміна товару одного виробника товаром іншого виробника.

Варіанти підміни товарів можуть бути наступними:

заміна більш відомих товарів менш відомими;

заміна товарів вищої якості товарами нижчої якості;

підміна суб'єктом господарювання своїм товаром товару іншого суб'єкта господарювання [50, с. 31].

Об'єктом при порушенні у вигляді копіювання зовнішнього вигляду товару (ст. 6 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції») може бути форма, малюнок чи розфарбування або їх поєднання, які визначають зовнішній вигляд виробу і призначені для задоволення естетичних потреб. Порушення характеризується наявністю трьох дій:

копіювання зовнішнього вигляду товару;

введенням у господарський обіг скопійованого виробу;

копійований виріб введено у господарський обіг без однозначного зазначення виробника копій.

Проаналізуємо справу, яку було розглянуто Антимонопольним комітетом України [51, с. 1]. Справу було розпочато за заявою підприємства «Балсара Хайджін Продактс Лімітед» (Індія), виробника засобів особистої гігієни, який працює на ринку України з 1980 року. Одним з найбільш відомих українському споживачеві товарів цієї фірми є зубна паста «Промис» («Promis»). Компанія «Балсара Хайджін Продактс Лімітед» помітила появу на ринку України зубної пасти з аналогічною назвою (порушення ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), в тюбику і упаковці, що повторюють дизайн відомого товару (порушення ст. 6 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

Під час розслідування справи Антимонопольний комітет України встановив, що протягом 2000-2001 років низка фірм, зокрема, TOB «Балада» (м. Київ), ПП «Лотос — М» (м. Сміла, Черкаської обл.), ДП «Ліга» (м. Донецьк), TOB «Інтерком» (м. Київ), TOB «Фреш Лайн» (м. Київ), дійсно реалізовувала в Україні зубну пасту «Промис» виробництва фірми «Fresh Up Cosmetics» (Болгарія), схожу до ступеня змішування з продукцією відомого індійського виробника.

Проаналізувавши виявлені факти, Антимонопольний комітет України підтвердив, що пріоритет на використання позначення «Промис» та знака для товарів і послуг «Promis» має саме індійська фірма «Балсара Хайджін Продактс Лімітед», а застосування чужого знака болгарським виробником є неправомірним і може призвести до змішування в сприйнятті споживачами діяльності вказаних виробників.

Антимонопольний комітет України визнав такі дії українських підприємств недобросовісною конкуренцією і наклав на них відповідні штрафи. Загальна сума штрафів склала 83 500 гривень.

Коментуючи рішення Антимонопольного комітету України, перший заступник Голови Антимонопольного комітету України О. І. Мельниченко зазначив, що «...існують загальноприйняті правила поведінки у конкуренції. Згідно із ст. 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», підприємець повинен дотримуватися чесних звичаїв та правил поведінки на ринку. Перш ніж використовувати знак для товарів і послуг «Промис» («Promis»), він повинен був встановити, кому належить цей знак і оформити ліцензійний договір на його використання. В іншому випадку його дії буде визнано недобросовісною конкуренцією» [51, с. 7].

Але, на нашу думку, у цьому випадку неправильно було встановлено особу порушника (суб'єкта). Порушником є болгарський виробник, українські ж підприємці здійснювали лише перепродаж зазначеної продукції (тобто функції дистриб'юторів). Дії українських підприємців було кваліфіковано за ст. ст. 4 та 6 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції». Але слід звернути увагу на те, що у зазначених статтях йдеться про «використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, фірмового найменування, знаків для товарів і послуг, інших позначень» (ст. 4 Закону), а також про копіювання зовнішнього вигляду виробу під яким розуміється «відтворення зовнішнього вигляду виробу іншого суб'єкта господарюванняо і введення його у господарський обіг» (ст. 6 Закону) [7].

Українські підприємці не використовували «фірмового найменування чужого товару» і не відтворювали «зовнішній вигляд чужого виробу», вони здійснювали лише перепродаж зазначеної продукції. Крім того, дії українських підприємців було кваліфіковано за ст. ст. 4 та 6 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», тобто за спеціальними нормами (сингулярними деліктами), а тому посилання на чесні звичаї (ст. 1 Закону) у цьому випадку взагалі є безпідставним.

Недобросовісна конкуренція у сфері реклами передбачена у ст. 7 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції». Зазначимо, що рекламна діяльність регулюється Законом України «Про рекламу», згідно із ст. 1 якого «реклама — це спеціальна інформація про осіб чи продукцію, що розповсюджується у будь-якій формі і у будь-який спосіб з метою прямого або опосередкованого одержання прибутку» [52]. У ст. 10 Закону України «Про рекламу» дається визначення недобросовісної реклами та відповідальність за недобросовісну рекламу. Так, наприклад, згідно з Законом, недобросовісна реклама — це реклама, що вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження [52].

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», порівняльною рекламою є реклама, що містить порівняння з товарами, роботами, послугами чи діяльністю іншого господарюючого суб'єкта (підприємця) [7].

Однак формулювання вказаного делікту не витримує ніякої критики. Так, наприклад, ч. 2 ст. 7 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» встановлює, яке саме порівняння не визнається неправомірним: «Не визнається неправомірним порівняння у рекламі, якщо наведені відомості про товари, роботи, послуги підтверджені фактичними даними, є достовірними, об'єктивними, корисними для інформування споживачів» [7]; проте ч. 1 ст. 7 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» доволі невизначено описує правопорушення, причому таким чином, що будь-яке порівняння можна вважати неправомірним. Як у такому випадку виробнику прорекламувати свій товар?

З чим його порівняти, щоб оцінити переваги і недоліки? І як бути із принципом пізнання предметів і явищ «Усе пізнається шляхом порівняння»?

З теоретичної точки зору, цей вид правопорушення можна розглядати у двох аспектах:

індивідуальна порівняльна реклама, що оперує винятково індивідуальними властивостями товарів;

критична порівняльна реклама, коли висвітлюється товар або послуга конкурента з метою зниження їх репутації в уявленні споживачів.

Проте зазначимо, що порівняльна реклама не буде недобросовісною, якщо вона здійснюється у відповідь на запити споживачів, але це порівняння повинно обмежуватися рамками, які визначені в запиті, і бути обов'язково вірним, правильним та коректним. І. Коваль слушно зазначає, що «порівняльна реклама може бути двох видів:

позитивна, тобто позитивне посилання на товар іншого суб'єкта господарювання (наприклад, з твердженням, що «свій товар такий же якісний, як і чужий»);

негативна, тобто негативне посилання на товар конкурента (наприклад, з твердженням, що «свій товар кращий, ніж чужий») господарювання [53, с. 26].

Автор пропонує перший вид порівняльної реклами розглядати як «форму неправомірного використання ділової репутації іншого суб'єкта господарювання, другий — як дискредитацію» [53, с. 26]. Критикуючи опис правопорушення, передбачений ст. 7 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», автор пропонує наступне формулювання неправомірного порівняння у рекламі: «Неправомірним є порівняння у рекламі без дозволу уповноваженої на те особи з товарами або діяльністю іншого суб'єкта господарювання, якщо наведені відомості не підтверджені фактичними даними, не є достовірними, об'єктивними, корисними для інформування споживачів, і це призвело або могло призвести до використання ділової репутації цього суб'єкта господарювання» [53, с. 26].

Безперечним є те, що порівняльна реклама може бути і є корисною для споживачів, вона дає певну корисну інформацію, але за умови, якщо вона правдива за характером. Така порівняльна реклама допомагає споживачам приймати обґрунтовані рішення при виборі та придбанні товарів, вона сприяє популяризації продукції кращої якості. Проте зазначимо, що у чинному законодавстві України немає визначення «корисної інформації».

На нашу думку, такою буде інформація, що відображає характерні для певного товару, робіт, послуг, споживчі якості, властивості, що притаманні саме цьому виду товарів, робіт, послуг. Причому це будуть всі характерні якості, властивості, що притаманні саме цьому виду товарів.

Підсумовуючи викладене, слід зазначити, що реклама повинна бути ще й розумною.

Так, наприклад, по телебаченню тривалий час демонструвалася реклама зубної пасти «Ааімфгеяк», що закінчувалася таким висловом: «Ми більше не користуємося зубною пастою, ми користуємося «Aquafresh». Логічно випливає, що «Aquafresh» — не зубна паста! Таке саме зауваження стосується і рекламного вислову: «Ласуня» — справжнє молоко», виходить, що все інше молоко — несправжнє?! причому, це вже невизначена дискредитація інших суб'єктів господарювання, які реалізують молоко.

Зазначимо, що розгляд справ щодо неправомірного використання фірмового найменування та знаків для товарів і послуг у більшості випадків потребує експертних висновків спеціалістів з питань промислової власності. Причому для остаточного вирішення питання щодо доведення факту порушення може проводитися опитування серед споживачів з метою вирішення питання про те, як споживач сприймає схожість або тотожність у позначеннях товарів конкурентів [15, с. 43].

Наступну групу правопорушень, передбачених Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції» складають дії, що спрямовані на створення перешкод суб'єктам господарювання у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції (глава 3 Закону).

Однією з недобросовісних дій у цій групі правопорушень є дискредитація, під якою розуміється поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов'язаних з особою чи діяльністю господарюючого суб'єкта (підприємця), які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації господарюючого суб'єкта (ст. 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції») [7].

Наведену статтю можна порівняти з §14 німецького Закону «Про недобросовісну конкуренцію», а саме: «Той, хто з метою конкуренції стверджує чи розповсюджує щодо комерційної діяльності іншої особи, щодо особи власника чи керівника підприємства, щодо товарів чи послуг іншої особи факти, які можуть завдати шкоду комерційній діяльності чи кредитуванню власника, зобов'язується до відшкодування завданих збитків.» [43, с. 26].

В обох наведених статтях йдеться про неправильні відомості, однак у ст. 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» це поняття конкретизовано словами «неточні або неповні». На нашу думку, відомості можуть бути вірними, але навмисно перекрученими, або завуальованими (повністю або частково). Вказана стаття стосується тільки поширення (розповсюдження) неправдивих, неточних або неповних відомостей. Але навіть поширення вірної, але негативної інформації щодо будь-якого суб'єкта господарювання може завдати йому шкоди.

Тобто вірна інформація може мати негативний відтінок, бути перекрученою, прикривати позитивні сторони товару. Такі відомості тільки тоді не будуть недобросовісною конкуренцією якщо особа, що їх розповсюджує, має для цього значні і вагомі підстави. Так, наприклад, підставою для негативних висловлювань про конкурента може бути той факт, що вони є необхідними як реакція на здійснену перед цим недобросовісну конкуренцію з боку відповідного конкурента.

На нашу думку, під дискредитацією суб'єкта господарювання можна розуміти поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних, відомостей, а також поширення вірної, але перекрученої або завуальованої (повністю або частково) інформації, що пов'язана з особою чи діяльністю суб'єкта господарювання і може завдати шкоди його діловій репутації.

Для визначення зазначеного правопорушення не обов'язково, щоб ці відомості були завідомо неправдиві, неточні або неповні. У цьому випадку, підприємець може помилятися і бути впевненим в їх достовірності, але якщо він не доведе достовірності цих фактів, то дії щодо поширення такої інформації, будуть кваліфіковані як дискредитація господарюючого суб'єкта (підприємця).

Щодо особливостей застосування ст. 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», то Антимонопольний комітет України дав офіційні роз'яснення, в яких, зокрема, зазначається, що дискредитацією господарюючого суб'єкта (підприємця) є:

поширення неправдивих, неточних або неповних відомостей, у яких йдеться зазначення про конкретного господарюючого суб'єкта (підприємця) або декількох конкретних господарюючих суб'єктів (підприємців), діловій репутації якого (яких) завдано або могло бути завдано шкоди;

поширення неправдивих, неточних або неповних відомостей, у яких хоча і не міститься зазначення конкретного господарюючого суб'єкта (підприємця), але при розгляді справи доведено, що поширені відомості пов'язані з особою чи діяльністю конкретного господарюючого суб'єкта (підприємця) або декількох конкретних господарюючих суб'єктів (підприємців) [54, с. 1].

Дискредитація суб'єкта господарювання (підприємця) може бути двох видів — пряма та невизначена. У випадку невизначеної дискредитації заявнику необхідно довести те, що дискредитували саме його, а це досить складно. Суб'єкт господарювання має право вимагати визнання поширених відомостей (неправдивих, неточних, неповних) неправомірними, та заборони їх подальшого розповсюдження, а також спростування таких відомостей за рахунок порушника.

Правопорушення у вигляді купівлі-продажу товарів, виконання робіт, надання послуг з примусовим асортиментом (ст. 9 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції») трапляються у відносинах, які виникають між суб'єктами господарювання у процесі купівлі-продажу товарів або виконання робіт, надання послуг. Споживачами можуть бути як юридичні особи (незалежно від форми власності), так і фізичні особи (не підприємці).

В умовах конкуренції споживачі або контрагенти мають альтернативу щодо можливості придбання товару. Наміри (або дії) підприємця щодо продажу товарів (виконання робіт, послуг) з примусовим асортиментом будуть недоцільними, тому що можуть завдати йому (продавцю) збитків. Наприклад, виробник комп'ютерного обладнання реалізує свою продукцію лише за умови, що контрагент (покупець) буде додатково купувати у нього канцелярське приладдя. Зрозуміло, що за таких умов контрагент (покупець) знайде собі іншого продавця.

Недобросовісними діями в конкуренції у вигляді схилення до бойкоту господарюючого суб'єкта (підприємця) (ст. 10 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції») є навіть не бойкот, а тільки схилення до бойкоту, незалежно від результатів таких дій. Для застосування зазначеної статті необхідно визначити коло осіб (суб'єктів господарювання) — не менше 3-х, відносини між якими порушуються.

Суб'єктами порушення можуть бути не тільки окремі суб'єкти господарювання, а також групи суб'єктів господарювання (асоціації, корпорації та інші).

Правопорушення у вигляді схилення постачальника до дискримінації покупця (замовника) (ст. 11 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції») відрізняється від попереднього тим, що передумовою схилення до дискримінації є фактичне існування відносин між двома особами — тим, хто дискримінує (застосовує нерівний підхід до іншої особи) та тим, кого дискримінують. Дискримінації не буде у тих випадках, коли суб'єкт господарювання буде мати можливість перейти до іншого договірного партнера, тобто поки буде існувати конкуренція.

Дійсно, в умовах конкуренції суб'єкт господарювання не зобов'язаний застосовувати однаковий підхід до своїх договірних партнерів, навпаки, застосування різних підходів може бути навіть необхідним в інтересах конкуренції. Дискримінаційними ж дії стають тільки тоді, коли вони здійснюється колективно, тобто шляхом узгоджених дій. Причому протиправність полягає навіть не у дискримінації як такій, а у схиленні до дискримінаційних дій.

Практика розгляду справ Антимонопольним комітетом України показує, що бувають ситуації, коли спірні відносини вирішуються мирним шляхом (наприклад, шляхом переговорів, домовленостей). Прикладом може бути наступна справа. До Антимонопольного комітету України звернувся Державний комітет стандартизації, метрології та сертифікації України стосовно заяви закритого акціонерного товариства «Індустріальні та дис-трибуційні системи» (м. Київ) щодо неправомірних дій підприємства «Веста-Ч» (м. Луцьк) та спеціалізованого малого підприємства «Екер» (м. Тернопіль) при виробництві та реалізації мінеральної води «Збручанська».

Підприємство «Веста-Ч» та спеціалізоване мале підприємство «Екер» протягом декількох місяців використовували при виробництві та реалізації мінеральної води «Збручанська» етикетку, яка за гамою кольорів, дизайном та розташуванням елементів є подібною до етикетки лікувально-столової води «Миргородська» виробництва закритого акціонерного товариства «Миргородський завод мінеральних вод» (м. Миргород). Використання зазначеної спірної етикетки могло призвести до змішування діяльності та продукції підприємства «Веста-Ч» і спеціалізованого малого підприємства «Екер» з діяльністю й продукцією закритого акціонерного товариства «Миргородський завод мінеральних вод».

За результатами вжитих Антимонопольним комітетом України заходів питання щодо припинення використання виробниками мінеральної води «Збручанська» спірної етикетки було врегульовано шляхом переговорів закритого акціонерного товариства «Індустріальні та дистрибуційні системи» з підприємством «Веста-Ч» та спеціалізованим малим підприємством «Екер». Зазначені підприємства зобов'язались не використовувати у господарському обігу при виробництві мінеральної води «Збручанська» спірних етикеток. Закрите акціонерне товариство «Індустріальні та дистрибуційні системи» повідомило Антимонопольний комітет України, що заяву треба вважати відкликаною [33].

При правопорушенні у вигляді схилення господарюючого суб'єкта до розірвання договору з конкурентом (ст. 12 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції») передумовою є наявність відносин між трьома особами: двома суб'єктами господарювання, які знаходяться у договірних відносинах один з одним, та третьою особою, яка спонукає одного з них до невиконання або до неналежного виконання вже укладеного договору. Схилення повинно відбуватися з метою покращення конкуренцій-ного становища того, хто схиляє, або іншого суб'єкта господарювання (третьої особи).

За умов ринкової економіки є нормальним переманювання до себе клієнтів завдяки кращій пропозиції. Недобросовісними такі дії стають лише тоді, коли є правова прив'язка підприємця (клієнта) до конкурента, наприклад на підставі договору, а той хто вчиняє переманювання, знає про це. При вчиненні цього виду правопорушення явно є суб'єктивний елемент — мета. Суб'єкт господарю-вання-порушник діє з корисливою метою, а саме — з метою отримання переваг у конкуренції для власного становища або в інтересах третіх осіб.

Правопорушення у вигляді підкупу працівника постачальника, працівника покупця (замовника), передбачені статтями 13 та 14 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», подібні за своїм складом. Відмінність лише у визначенні суб'єкта. У першому випадку (ст. 13 Закону) йдеться про працівника постачальника, у другому (ст. 14 Закону) — про працівника покупця або замовника. Незважаючи на громіздку диспозицію, ці два види правопорушень можна звести до простого формулювання — йдеться про підкуп фізичної особи з тим, щоб схилити її до неналежного виконання або взагалі до невиконання договору між постачальником (або покупцем) та конкурентом постачальника (або покупця), наслідком чого є отримання підприємцем, що здійснює підкуп, за рахунок цього певних переваг у конкуренції.

Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції» передбачено такий вид правопорушення, як досягнення неправомірних переваг у конкуренції. Стаття 15 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» тлумачить це як «отримання переваг відносно іншого господарюючого суб'єкта (підприємця) шляхом порушення чинного законодавства, яке підтверджене рішенням державного органу, наділеного відповідною компетенцією» [7]. Тобто, йдеться про дії, які є порушенням іншого нормативного акту. Як такі, вони не є недобросовісною конкуренцією, але якщо їх було здійснено для здобуття переваг у конкуренції щодо конкурента, який дотримувався чинного законодавства, то тоді їх слід визнати недобросовісною конкуренцією.

На перший погляд, лаконічність опису правопорушення не викликає ніяких питань та сумнівів. Але на практиці при розгляді таких справ неправильне застосування положень наведеної статті може призвести до прийняття необгрунтованого рішення.

Тому ми і вважаємо за доцільне ст. 15 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» уточнити, оскільки чинна редакція дозволяє тлумачити її досить вільно. Довести, що порушення інших нормативних актів було здійснено з метою отримання переваг у конкуренції дуже важко, практично неможливо. До того ж незрозуміло, про якого роду «переваги» йдеться, це не уточнюється в Законі. Пропонуємо викласти ст. 15 у такій редакції: «Досягнення суб'єктом господарювання неправомірних переваг у конкуренції — це здобуття кращого становища, кращих умов реалізації або придбання товарів стосовно конкурентів через порушення норм чинного законодавства України, що підтверджено уповноваженим органом».

При розгляді справ про вчинення правопорушень у вигляді неправомірного збирання, розкриття та використання комерційної таємниці, глава 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у першу чергу необхідно визначити, що являє собою «комерційна таємниця».

Як зазначає В. Я. Коваль, у главі 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» законодавець використовує такі словосполучення, як «відомості, що відповідно до законодавства України становлять комерційну таємницю» (ст. ст. 16, 18 Закону), «відомості, що відповідно до чинного законодавства України становлять комерційну таємницю» (ст. 17 Закону), «відомості, що становлять відповідно до законодавства України комерційну таємницю» (ст. 19 Закону). Проте, як відмічає автор, законодавство України містить лише перелік відомостей, що не можуть становити комерційної таємниці [58, с. 24].

(Для порівняння нагадаємо, що у ст. 30 Закону України «Про підприємства в Україні» (Закон втратив чинність) зазначалося, що це відомості, які пов'язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємства, що не є державною таємницею, розголошення (передача, витік) яких може завдати шкоди його інтересам [59].)

На сьогодні визначення комерційної таємниці дано у ст. 505 Цивільного кодексу України, згідно з якою комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію [60].

Господарський кодекс України у ст. 162 лише вказує на правомочності суб'єктів господарювання щодо комерційної таємниці, так суб'єкт господарювання, що є володільцем технічної, організаційної або іншої комерційної інформації, має право на захист від незаконного використання цієї інформації третіми особами, за умов, що ця інформація має комерційну цінність у зв'язку з тим, що вона невідома третім особам і до неї немає вільного доступу інших осіб на законних підставах, а володілець інформації вживає належних заходів до охорони її конфіденційності [13].

Відомості, які не можуть становити комерційну таємницю, визначено у Постанові Кабінету Міністрів України № 611 від 9 вересня 1993 року Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці [61]. Тобто законодавчим критерієм визначення комерційної таємниці можна вважати внесення (або невнесення) Кабінетом Міністрів України відомостей до зазначеного переліку.

Кваліфікуючою ознакою відомостей, що містять комерційну таємницю, є можливість завдання матеріальної шкоди підприємству або його діловій репутації. Не обов'язково, щоб розголошення відомостей завдало реальної шкоди. Також законодавчо не встановлено, яким саме інтересам може бути завдано шкоди. Можна припустити, що інтереси підприємства можуть бути порушені внаслідок розголошення цих відомостей, у використанні їх конкурентами з метою одержання певних переваг над іншими суб'єктами господарювання.

В Законі України «Про захист від недобросовісної конкуренції» заборонено «неправомірне» збирання таких відомостей, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб'єкту господарювання. Термін «неправомірне» є надто широким за змістом, і при застосуванні у деяких випадках це може мати вирішальне значення. Теоретично, відповідно до цього положення, можна припустити, що збирання комерційної інформації може бути правомірним, наприклад, ознайомлення з дозволу уповноваженої на те особи.

Наприклад, за німецьким законодавством, збирання відомостей визнається неправомірним тільки у тому випадку, якщо воно здійснюється «без отримання на це повноважень», а також «із застосуванням технічних засобів» (копіювальна техніка, фотоапарати, телекамери, пристрої для прослуховування), «через виготовлення точного відображення таємниці» (копії, креслення, передрук, запис на магнітну плівку) або «через виїмку предмету, до якого включено таємницю» [43, с. 40]. Тобто, на нашу думку, ст. 16 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» можна було б уточнити положенням щодо того, яким чином здійснюється збір інформаії та у чому саме полягає протиправність.

Тут варто зазначити, що інформація з обмеженим доступом поділяється відповідно до Закону України «Про інформацію» на конфіденційну та таємну. Конфіденційна інформація — це відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних або юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов. До таємної інформації, відповідно до ст. 30 Закону України «Про інформацію», належить інформація, що містить відомості, які становлять державну та іншу передбачену законом таємницю, розголошення якої завдає шкоди особі, суспільству та державі [10].

У різних країнах існують різні підходи щодо визначення того, що являє собою конфіденційна комерційна інформація, оскільки є відмінності термінологічного плану — так, у США захищаються окремі торгові таємниці й ноу-хау; у Німеччині — таємниці фірми. У законодавстві Російської Федерації, наприклад, використовуються одночасно декілька паралельних термінів — службова таємниця, комерційна таємниця, ноу-хау, що, на нашу думку, лише ускладнює формування єдиної системи захисту конфіденційної комерційної таємниці [62, с. 25].

Одним з найбільш складних питань правового регулювання відносин пов'язаних з конфіденційною інформацією, є питання встановлення рівноваги публічних та приватних інтересів. З одного боку — суспільство та його громадяни мають право знати про те, що може спричинити їм шкоду, обмежити їх права. З іншого боку — суб'єкти господарювання займаються підприємницькою діяльністю в умовах все більш жорсткої конкуренції, яка може здійснюється недобросовісними методами, тобто частина інформації не повинна розголошуватися.

Дії суб'єктів господарювання які спрямовані на отримання чужої конфіденційної інформації, нерідко здійснюються у формі, яка характеризується у законодавстві різних країн як промислове шпигунство.

Небезпечність промислового шпигунства почали розуміти в багатьох розвинутих країнах. Так, наприклад, в Японії 100 \% компаній застосовують в своїй діяльності різні засоби захисту від іноземних промислових шпигунів, в США — тільки біля 5 \% компаній (хоча за даними Ради по розробці науково-технічної політики при Білому домі щорічні втрати бізнесу США з таких причин складають порядку 100 млрд. доларів) [62, с. 29]. Найбільш відомий приклад — формула напою «Coca-Cola», яка вже більше ніж сто десять років охороняється під суворою забороною [62, с. 33].

Зазначимо також, що в законодавстві про захист економічної конкуренції на сьогодні немає визначення промислового шпигунства, не передбачено також відповідальності за його здійснення. За такі дії передбачено лише кримінальну відповідальність — ст. 231 Кримінального кодексу України [63].

На нашу думку, під промисловим шпигунством слід розуміти збір протиправним способом (без згоди власника) за допомогою технічних засобів або без них, відомостей, що відповідно до законодавства України є комерційною таємницею та застосовуються у промисловості (виробництві), якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб'єкту господарювання.

Заключні положення

Законодавство України про захист економічної конкуренції являє собою сукупність нормативних актів, які є правовою основою для регулювання конкурентних відносин в сфері організації і безпосереднього здійснення господарської діяльності та спрямовані на підтримку добросовісної конкуренції. Обмежуючи ринкову владу суб'єктів господарювання-монополістів, воно не створює системи вільного підприємництва та конкуренції, а лише встановлює певні обмеження (або правила поведінки) щодо діяльності суб'єктів господарювання на ринку.

За своєю правовою природою законодавство України про захист економічної конкуренції можна охарактеризувати як господарсько-правовий інститут, у якому органічно поєдналися організаційні та майнові елементи, що властиві господарському праву в цілому. Тісно пов'язане з регулюванням економічної конкуренції, воно набуло певної автономізації у правовій системі України як комплексна галузь законодавства.

Правова природа монополістичних правопорушень, тобто тих, що вчиняються суб'єктами господарювання-монополістами, та правопорушень у вигляді недобросовісної конкуренції, неоднакова. Це окремі, самостійні правові інститути, однак між ними є тісний зв'язок, який проявляється у тому, що як монополістичні правопорушення, так і недобросовісна конкуренція мають місце у сфері регулювання конкуренції (конкурентних відносин), а тому регулювання цих відносин і здійснюється у межах законодавства України про захист економічної конкуренції.

Монополістичним правопорушенням будуть дії (або бездіяльність) суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, та які прямо заборонені законодавством.

Ми пропонуємо класифікувати монополістичні правопорушення в залежності від видів суб'єктів, які їх вчиняють:

правопорушення з боку суб'єктів господарювання (підприємств, окремих підприємців, груп підприємств або підприємців) у вигляді зловживання монопольним становищем та обмеження конкуренції;

правопорушення з боку органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, які дискримінують суб'єктів господарювання.

Недобросовісною конкуренцією є протиправні дії, які вчиняються у конкурентних відносинах (відносинах змагальності) суб'єктами господарювання і спрямовані на обмеження діяльності окремих суб'єктів господарювання (порушення їх прав та законних інтересів) або отримання певних переваг завдяки чужим досягненням. Недобросовісна конкуренція наносить збитки як суб'єктам господарювання, так і фізичним особам — споживачам.

Добросовісною конкуренцією буде правомірна, з дотриманням норм чинного законодавства, торгових та інших чесних звичаїв, змагальність суб'єктів господарювання, метою якої є отримання найбільш вигідних умов виробництва та реалізації товарів. Причому дотримується принцип «Дозволено все, крім забороненого законом». На ринку добросовісної конкуренції споживачі мають можливість вільного вибору серед товарів (послуг) і можуть придбавати ті товари, які найкращим чином відповідають їх потребам.

Причини правопорушень у сфері конкуренції, на нашу думку, обумовлені такими чинниками, як: 1. посилення конкурентної боротьби серед суб'єктів господарювання; 2. ігнорування чесної репутації (оскільки окремі підприємці не планують свою комерційну діяльність на тривалий строк); 3. складність оцінки споживачами або суб'єктами господарювання окремих рекламних пропозицій, відсутність повної інформації про товари або послуги.

Корисною інформацією, на нашу думку, буде повна інформація, що відображає характерні для певного виду товарів, робіт та послуг, споживчі якості, властивості, що притаманні саме цьому виду товарів, робіт, послуг.

12. В Законі України «Про захист від недобросовісної конкуренції» було б доцільно закріпити визначення промислового шпигун-

ства наприклад, таким чином: «Промисловим шпигунством є збір протиправними способами (без згоди власника) за допомогою технічних засобів або без них, відомостей, які відповідно до законодавства України є комерційною таємницею та застосовуються у промисловості (виробництві), якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб 'єкту господарювання».

Основні наукові результати розділу опубліковані автором в працях [28, 38, 64, 65].