3.6. розслідування та слухання у справах

Як вже зазначалося, після винесення розпорядження про порушення провадження у справі починається процесуальна стадія, яка має неофіційну назву «розслідування» або «службове розслідування» [123, с. 16]. Але у нормативних актах законодавства про захист економічної конкуренції про цю процесуальну стадію нічого не зазначено. Але це важлива стадія, адже при розслідуванні правопорушення задіяні спеціалісти антимонопольних органів, експерти, перекладачі та інші особи, здійснюється ціла низка дій щодо дослідження наявних матеріалів.

У п. 23 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції цю процесуальну стадію закріплено як «дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи». Зокрема, при службовому розслідуванні проводяться такі дії:

дослідження регіонального або загальнодержавного ринку;

одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися у протоколі;

вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі;

накладення арешту на предмети, документи, інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі [66].

На нашу думку, ця процесуальна стадія розгляду справ потребує більш детального врегулювання, наприклад, в чинних Правилах розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а в подальшому у Конкуренційному процесуальному кодексі України.

Основне завдання стадії службового розслідування — виявити юридично важливі факти і дати їм попередню правову оцінку. Процесуальні дії, які вчиняються під час розслідування, спрямовані у першу чергу на те, щоб дослідити обставини, що зумовлюють правовий статус заявника, дослідити факти, що стосуються діяльності заявника, дослідити обставини та факти щодо правового статусу і діяльності порушника, встановити, чи є поведінка порушника протиправною, а також дати кваліфікацію його діям. Для цього проводиться комплекс процесуальних дій, спрямованих на збирання та дослідження доказів, встановлення об'єктивної істини у справі, інші дії, що спрямовані на забезпечення підготовки матеріалів справи до розгляду.

Така підготовка має свої окремі завдання, а саме: визначення готовності матеріалів справи до вирішення, підготовка засідання, на якому прийматиметься таке вирішення. Остаточна кваліфікація обставин здійснюється на стадії вирішення справи. Стадію службового розслідування взагалі можна визначити як певну систему обов'язкових процесуальних дій, які проводяться антимонопольним органом, і спрямовані на встановлення об'єктивної істини у справі.

Одним з перших етапів при розгляді справ про зловживання монопольним становищем на ринку є визначення та вивчення товарного ринку і його меж. Визначення товарних меж ринку врегульовано в Методичних рекомендаціях щодо визначення меж товарних ринків та монопольного становища підприємців на них (надалі — Методичні рекомендації) [67].

У цих Методичних рекомендаціях, зокрема у п. 10.2, вказується, що товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів. Але що відноситься до взаємозамінних товарів, або до замінників товарів — про це не зазначається, а лише застосовується гіпотетичний приклад: «Замінниками певного товару виступають товари, які починають придбаватися покупцями цього товару у випадку значного підвищення цін на цей товар протягом досить тривалого часу. У випадках, якщо товар не має замінників, товарна група складається з одного товару» [67]. Іншими словами, це товари, що мають однакову мету споживання.

Якщо теоретично це положення і може мати місце, то для практичного використання, на нашу думку, його можна дещо розширити та уточнити, наприклад, таким чином: «Замінниками певного товару (групи товарів) є товари (група товарів), що подібні за родовими, функціональними ознаками та метою використання до замінюваних товарів і придбаваються споживачами у зв'язку з підвищенням цін або відсутністю певних товарів» [124, с. 30].

При розгляді справ про зловживання монопольним становищем, спеціалісти антимонопольних органів проводять дослідження загальнодержавного та регіонального ринків з доведенням наявності монопольного становища суб'єкта господарювання на певному ринку та з наведенням відповідних доказів зловживання цим становищем.

Прийняття рішення щодо визначення меж товарного ринку та монопольного становища підприємців на ньому відноситься до повноважень органів Антимонопольного комітету України [6]. Визначення монопольного становища суб'єкта господарювання на ринку, як вже вказувалося у роботі, здійснюється згідно з Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України [29].

Домінуюче становище має бути підтверджене рішенням органів Антимонопольного комітету України і у тих випадках, коли частка відповідного підприємця на ринку є меншою за 35 відсотків, при наявності у нього ринкової влади. Обов'язок такого доведення лежить на Антимонопольних органах України, а обов'язок спростування відсутності значної конкуренції — на відповідачеві [9].

Згідно з Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку, ознаками ринкової влади є:

здатність суб'єкта господарювання диктувати свої умови при продажу товару (товарної групи), укладенні договору поставки, нав'язувати споживачу невигідні умови;

здатність суб'єкта господарювання обмежувати конкуренцію або створювати бар'єри вступу на ринок;

здатність суб'єкта господарювання скорочувати або обмежувати випуск товарів (товарних груп) і постачання їх на ринок збуту;

здатність суб'єкта господарювання підвищувати ціни на товари.

Як додаткові ознаки наявності ринкової влади також розглядаються:

високий рівень концентрації ринку;

високі бар'єри вступу на ринок потенційних конкурентів;

тривалий період закритості ринку для вступу нових суб'єктів господарювання;

суттєва кількісна перевага частки суб'єкта господарювання над частками інших конкурентів;

значні частки суб'єкта господарювання на вертикально суміжних ринках (ресурсів, транспортних послуг, торговельних послуг, рекламних послуг тощо) та територіально суміжних ринках;

наявність у об'єкта аналізу особливих прав, повноважень, пільг [29].

При розслідуванні справ органами Антимонопольного комітету України вирішується питання щодо встановлення розміру незаконно отриманого прибутку. Оцінка ж розміру заподіяних збитків здійснюється, як правило, потерпілою стороною при поданні заяви до Антимонопольного комітету України, територіального відділення або під час розгляду ними справи. В той же час для обґрунтування розміру штрафу або з інших причин оцінка розміру заподіяних збитків можуть здійснюватися антимонопольними органами безпосередньо або, на їх вимогу, незалежними експертами.

Для доведення зловживання монопольним становищем на ринку наводяться докази досягнення відповідного результату, а саме: встановлення дефіциту товару, продукції, встановлення монопольної ціни (або того, що такий результат міг би бути внаслідок вчинених порушником дій).

При розгляді справ про порушення у вигляді застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин, тобто дискримінації підприємців (п. 2 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), необхідно враховувати те, що зниження ціни з метою отримання додаткового прибутку (внаслідок збільшення обсягу виробництва) може бути не правопорушенням, а звичайною поведінкою підприємця в умовах конкуренції.

Щодо встановлення монопольно низьких цін слід зазначити, що не може визнаватися монопольно низькою ціна, яка встановлюється на рівні, що покриває економічно обґрунтовані витрати. Адже в умовах спаду виробництва та кризи неплатежів при визначенні монопольно низької ціни треба враховувати реальний економічний стан підприємця, що примушує його збувати продукцію, яка користується попитом, лише за цінами, які є нижчими собівартості.

Цікавою новелою у Законі України «Про захист економічної конкуренції» є закріплення правопорушення у вигляді суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об 'єктивно виправданих на те причин (п. 6 ч. 2 ст. 13 Закону). На нашу думку, під кваліфікацію цієї статті може підпадати досить широке коло дій суб'єктів господарювання, а тому було б доцільно на законодавчому рівні уточнити у чому проявляється «суттєве обмеження конкурентоспроможності» (у роботі це вже підкреслювалося).

Розгляд справ про антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання розпочинається за наявності даних, які підтверджують існування неправомірних узгоджених дій. У випадку порушення справи за ініціативою Антимонопольного комітету України доцільним буде проведення перевірки можливих учасників неправомірної угоди.

Рішення про припинення монополістичного правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання приймається у випадку доведення під час розгляду справи, що підприємці у будь-якій формі уклали угоду (здійснили узгоджені дії), і що ці дії були спрямовані саме на наслідки, передбачені п. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Для кваліфікації дій підприємців за зазначеною статтею необов'язково доводити, що ці наслідки відбулися, наприклад, що були встановлені монопольні ціни або відбувся розподіл ринку тощо, достатньо довести можливість настання таких наслідків. Найбільш явні випадки неправомірних угод є тоді, коли вони містять положення щодо безпосереднього вчинення їх учасниками дій, передбачених ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Ці дії, а саме: встановлення монопольних цін, обмеження виробництва, розподіл ринку чи джерел постачання за територіальним принципом, спотворення результатів торгів, усунення з ринку або обмеження доступу на ринок, — безпосередньо передбачають випадки нанесення конкуренції найбільшої і прямої шкоди та стосуються її основних елементів, зокрема цін, обсягів виробництва, структури ринку, географічних, товарних меж ринку. Внаслідок цього порушення може відбутися повне усунення конкуренції.

Антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів, зокрема рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо, надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції (ст. 15 Закону) [9].

В інформаційному листі Антимонопольного комітету України зазначається, що якщо в розпорядженні про початок розгляду справи необхідно зазначати лише ознаки порушення, то в рішенні за результатами розгляду справи має міститися підтвердження наявності порушення, які базуються на відповідних доказах (фактичних, документальних даних). Тобто не бажаною буде практика, коли у обох розпорядженнях наводиться один і той же опис порушення [140].

Таким чином, у першому розпорядженні — про початок розгляду справи, повинен робитися висновок про наявність ознак порушення, а у другому — про результати розгляду справи, про наявність самого порушення.

Абзацом 2 п. 2 ст. 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції передбачено правопорушення у вигляді заборони або перешкоджання створенню нових підприємств чи здійснення підприємництва в інших організаційних формах у будь-якій сфері діяльності, а також встановлення обмежень на здійснення окремих видів діяльності, на виробництво, придбання чи реалізацію певних видів товарів.

При аналізі наявних та можливих наслідків запровадження органами влади та управління обмежень на здійснення певного виду діяльності враховуються не тільки антиконкурентні дії у формі створення бар'єрів вступу на ринок, скорочення кількості суб'єктів господарювання, що діють на ньому, а й опосередкований ефект стосовно «конкуруючих» видів діяльності, штучні ускладнення стосовно отримання дозволу на зайняття певною діяльністю.

У деяких справах вживається таке формулювання складу порушення, як «дискримінація підприємств, що займаються збором та первинною переробкою металевого брухту, у вигляді примушення до пріоритетного укладання договорів». Але об'єктом дискримінації і є саме той суб'єкт господарювання, якого примушують до пріоритетного укладання договорів, у цьому випадку не підприємства, що займаються збиранням брухту, а підприємства — здавачі брухту, яких позбавляють права самостійно вибирати покупця. Тобто у цьому випадку неправильно вказується безпосередньо сам суб'єкт правопорушення!

Дії органів влади і управління, що кваліфікуються органами Антимонопольного комітету України як дії, внаслідок яких окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами (абз. 8 п. 2 ст. 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), можуть бути різними, наприклад:

порушення порядку ліцензування господарської діяльності;

встановлення незаконних вимог при передачі в оренду підприємств торгівлі;

заборона реалізації певних товарів на відкритих ринках;

дискримінаційні умови оплати дозволу для в 'їзду автотранспорту під дорожні знаки заборони.

Практика Антимонопольного комітету України свідчить, що у багатьох випадках антиконкурентні дії були незначні або їх зовсім не було. Слід відмітити, що формулювання цього абзацу дає можливість тлумачити його досить вільно і застосовувати практично до будь-яких дій органу влади, які стосуються господарської діяльності.

Однією з особливостей розгляду справ про недобросовісну конкуренцію є відсутність необхідності визначення монопольного становища суб'єктів господарювання, які вчинили порушення.

В умовах конкуренції на певному ринку споживачі або контрагенти мають альтернативу щодо можливості придбання товару. Наміри (дії) підприємця щодо продажу товарів (виконання робіт, послуг) з примусовим асортиментом будуть недоцільними, тому що можуть завдати йому (продавцю) збитків.

У розділі 1 даного дослідження були розглянуті правопорушення, пов'язані із неправомірним використанням ділової репутації суб'єкта господарювання. Тому у цьому підрозділі ми проаналізуємо ряд правопорушень, які за своїм характером є новими і незвичними для господарських відносин в Україні. Це правопорушення, що пов'язані з діями у вигляді бойкоту суб'єкта господарювання, а також із неправомірним використанням комерційної таємниці.

Недобросовісними діями у конкуренції у вигляді схилення до бойкоту господарюючого суб'єкта, відповідно до ст. 10 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» є навіть не бойкот, а тільки схилення до бойкоту незалежно від результатів таких дій. Для застосування зазначеної норми необхідно визначити коло осіб (суб'єктів) — не менше 3-х, відносини між якими порушуються [7].

Правопорушення у вигляді підкупу працівника постачальника, працівника покупця (замовника), передбачені ст. ст. 13 та 14 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», подібні за своїм складом. Відмінність лише у визначенні суб'єкта. У першому випадку йдеться про працівника постачальника, у другому — про працівника покупця або замовника. Незважаючи на свій складний текст, ці два види правопорушень можна звести до простого формулювання: йдеться про підкуп фізичної особи з тим, щоб схилити її до неналежного виконання або взагалі до невиконання договору між постачальником (або покупцем) та конкурентом постачальника (або покупця), наслідком чого є отримання підприємцем, що здійснює підкуп, за рахунок цього певних переваг у конкуренції.

Правопорушення у вигляді досягнення неправомірних переваг у конкуренції (ст. 15 Закону) [7] стосується дій, які є порушенням інших нормативних актів. Як такі, вони не є недобросовісною конкуренцією, але якщо ці дії здійснюються з метою отримання переваг у конкуренції, то їх можна визнати недобросовісною конкуренцією. В роботі вже зазначалося, що формулювання чинної редакції вказаної статті дозволяє тлумачити її досить вільно, та у розділі 1 автором було внесено відповідні пропозиції.

Кваліфікуючою ознакою відомостей, що містять комерційну таємницю (глава 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), є можливість завдання матеріальної або моральної шкоди інтересам підприємства у випадку розголошення цих відомостей. При цьому не обов'язково, щоб розголошення відомостей завдало реальної шкоди. Сам факт, що стосовно комерційної таємної інформації скоєно заборонені дії, вже є правопорушенням.

Письмовими доказами у справах про недобросовісну конкуренцію, що стосуються розголошення комерційної таємниці, можуть бути відомості про виробництво, управління, плани розвитку підприємства, фінансовий стан підприємства, партнерів підприємства, переговори, контракти, інформація про ціни, безпеку підприємства.

Наступні два види правопорушення — розголошення комерційної таємниці (ст. 17 Закону) та схилення до розголошення комерційної таємниці (ст. 18 Закону) — стосуються випадків розкриття зазначених відомостей співробітником, якому ці відомості стали відомі у зв'язку з виконанням ним своїх службових обов'язків. Але при правопорушенні у вигляді схилення до розкриття комерційної таємниці порушником буде особа, яка спонукає до протиправних дій, тобто, буде два суб'єкти-порушники: той, хто спонукає до розкриття комерційної таємниці і той, хто розкриває комерційну таємницю.

Однак, на нашу думку, схилення само по собі не завдає шкоди (шкоду моральну, матеріальну завдає фактичне розкриття комерційної таємниці), тому довести, що схилення до розкриття комерційної таємниці завдало чи могло завдати шкоди господарюючому суб'єкту (підприємцю), буде важко.

Правопорушення у вигляді неправомірного використання комерційної таємниці (ст. 19 Закону) полягає у впровадженні у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької діяльності, без дозволу уповноваженої на те особи, неправомірно здобутих відомостей, що становлять комерційну таємницю. Трактування цього виду правопорушення законодавцем нечітке — хіба може дозволити уповноважена особа використовувати таємну інформацію, якщо вона здобута неправомірним шляхом?

Якщо інформація здобута неправомірним шляхом то такі дії, на нашу думку, підпадають під дію ст. ст. 16 або 17 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», а саме: «...неправомірне збирання, розголошення комерційної таємниці».

Органами Антимонопольного комітету України було розглянуто багато справ про недобросовісну конкуренцію у вигляді неправомірного розголошення та використання комерційної таємниці. Аналіз рішень, прийнятих за результатами розгляду цих справ, показав, що розслідування у справі й доведення факту розголошення комерційної таємниці фізичною особою потребує залучення правоохоронних органів, а також здійснення спеціальної експертизи щодо ідентифікації неправомірно здобутої інформації з інформацією, яку заявник вважає своєю комерційною таємницею.

Недоведення вчинення відповідачем порушення у вигляді розголошення комерційної таємниці, передбаченого ст. 17 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», не дає можливості застосувати ст. 19 цього Закону щодо неправомірного використання комерційної таємниці. Тому при розгляді деяких справ не було доведено вчинення порушення, або рішення у справах було визнано недійсними у судовому порядку [14].

Новелою є включення до Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (ст. 231 Закону) [6] та до Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Розділу «Слухання у справах» (п. 48 Правил) [66], згідно з яким органи Антимонопольного комітету України, які розглядають справу про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, до прийняття рішення по суті можуть проводити слухання у справі.

Але зазначимо, що ні в Законі України «Про захист економічної конкуренці», ні в Правилах розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не врегульовано процесуальний порядок проведення «слухань у справі», а зазначається лише, що «Головуючий на слуханні вживає заходи для встановлення фактичних обставин справи» [66]. Але які це заходи, там не вказується. Зазначимо, що це специфічна стадія, якої немає, наприклад, у процесі розгляду справ господарськими судами, але вона існує у процедурних порядках деяких державних органів.

Як приклад, наведемо процесуально оформлюваний порядок проведення слухань при розгляді скарг Міністерством економіки та європейської інтеграції України. При слуханні проводяться такі дії, як виклад позиції та аргументів представника, виклад позиції та аргументів скаржника, виклад позиції та аргументів представника замовника, зауваження та коментарі представників Міністерства економіки та європейської інтеграції України, а також зауваження та коментарі представників інших постачальників (або виконавців) [141].

Про день, час і місце проведення слухання у справі особи, які беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за 5 днів до проведення слухання. Проте не визначено, у якій формі буде здійснюватися таке повідомлення, наприклад, письмово чи усно. Не вказано також, чи обов'язковою є явка сторін на слухання.

Головуючий може під час проведення слухання видалити осіб, які порушують порядок його проведення. У цьому випадку слухання продовжується без участі цих осіб.

Слухання протоколюється, у протоколі зазначається:

орган Комітету, який проводить слухання;

форма проведення слухання (відкрите, закрите), місце, дата, час початку й закінчення слухання;

прізвища, ім'я та по батькові головуючого, членів колегіального органу Антимонопольного комітету України із зазначенням їх посад та інших осіб, присутніх на слуханні;

питання, які розглядалися, та основний зміст зауважень, пояснень, доводів, наданих учасниками слухання.

Протокол слухання протягом трьох днів підписують головуючий, члени колегіального органу Комітету, які проводили слухання. У цей же строк особи, які брали участь у слуханні, можуть ознайомитись із змістом протоколу, подати пояснення або зауваження до нього, які додаються до протоколу [66].

На нашу думку, ця процесуальна стадія за своїм характером подібна до судових дебатів при розгляді цивільних справ, що, на нашу думку, наближує порядок розгляду справ антимонопольними органами до судово-процесуального порядку розгляду справ. Це зайвий раз свідчить про те, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинен здійснюватися судовими органами.