Розділ 1 види порушень законодавства украЇни про захист економІчноЇ конкуренцІЇ 1.1. монополістичні правопорушення

З прийняттям 16 липня 1990 року Декларації про державний суверенітет України у державі було взято напрямок на самостійну економічну політику, метою якої є створення ефективного механізму регулювання економічних відносин [17]. Провідну роль у досягненні цієї мети відіграє законодавство України про захист економічної конкуренції, яке не тільки захищає суб'єктів господарювання від протиправних посягань, а й стимулює розвиток економічних та конкурентних відносин в економіці та у суспільстві в цілому.

Першим нормативним актом, який започаткував створення механізму регулювання монополістичної діяльності ще у колишньому СРСР, є Постанова Ради Міністрів СРСР від 16 серпня 1990 року «Про заходи щодо демонополізації народного господарства» [18]. Пізніше було прийнято Закон СРСР «Про обмеження монополістичної діяльності в СРСР», який став прототипом (його було взято за основу) майбутнього антимонопольного (конкуренційного) законодавства незалежної України [19]. А у 1992 році в Україні було прийнято Програму економічних реформ і політики на Україні, яка передбачала встановлення контролю за монополіями, підвищення рівня конкуренції, перебудову організаційно-господарських схем та стимулювання процесів створення нових суб'єктів господарювання [20].

Законодавчою основою правового регулювання вітчизняних конкуренційних відносин стали закони України «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності» від 18 лютого 1992 року (на сьогодні Закон не діє) [5], «Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 року [6], «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 7 червня 1996 року [7], «Про природні монополії» від 20 квітня 2000 року [8], а також Закон України «Про захист економічної конкуренції», який було прийнято Верховною Радою України 11 січня 2001 року і який набув чинності через рік після опублікування [9]. Причому зазначимо, що Закон України «Про захист економічної конкуренції» — це нормативний акт, який на сьогодні є основою сучасного конкуренційного законодавства України.

Важливим етапом розвитку господарського законодавства України стало прийняття Верховною Радою України 16 січня 2003 року Господарського кодексу України (набрав чинності з 1 січня 2004 року) в якому, у розділі I «Основні засади господарської діяльності» міститься Глава 3 «Обмеження монополізму та захист суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції» [13].

Загалом законодавство України про захист економічної конкуренції досить «молоде», порівняно з антимонопольним (або анти-трестівським, картельним, конкурентним) законодавством зарубіжних країн, «вік» якого обчислюється десятиліттями і навіть століттям [21, с. 285; 22, с. 101; 23, с. 300].

Ще не має достатньої практики застосування норм цього законодавства, а тому на сьогодні існує необхідність звернення уваги до конкуренційного законодавства і до відносин, зокрема процесуальних, які ним регулюються. Адже, як вірно зазначають теоретики права, «законодавство відображає об'єктивну реальність більш безпосередньо, ніж інші суб 'єктивні показники, воно прямо зорієнтовано на втілення в дійсність, а правове регулювання суспільних відносин стає ефективнішим настільки, наскільки воно точніше виражає економічні та політичні умови, процеси та потреби розвитку суспільства» [24, с. 20].

У економічному аспекті законодавство про захист економічної конкуренції є елементом демонополізації державної господарської системи, проявом політики модернізації економіки та існування різноманітних форм власності.

У правовому аспекті законодавство про захист економічної конкуренції спрямоване не тільки на недопущення недобросовісної конкуренції та зловживань монопольним становищем, а одночасно, через здійснення у певних правових формах регулюючого впливу на поведінку учасників ринкових відносин, введення правового механізму обмеження монополістичної діяльності суб'єктів господарювання та розвиток економічної конкуренції.

Зазначимо також, що в законодавстві про захист економічної конкуренції органічно поєднуються як приватні (зокрема монополістичні), так і публічні (суспільні, державні) інтереси. Причому елемент диспозитивності у діяльності суб'єктів господарювання поєднується з імперативним (публічним) інтересом, що тим самим, узгоджує їх волю із волею держави.

Характеризуючи конкуренційне законодавство України, А. І. Ігнатюк зазначає, що воно є «...малою конституцією ринкової економіки, тому що визначає правила поведінки на ринку, захищає підприємців від антиконкурентних дій інших суб 'єктів господарських відносин, сприяє формуванню конкуренційного середовища, у якому головною діючою особою повинен бути споживач» [25, с. 138].

Підкреслимо, що сучасна структура конкуренційного законодавства України представлена двома правовими інститутами:

антимонопольним інститутом;

інститутом захисту від недобросовісної конкуренції. Норми конкуренційного права, для зручності їх дослідження, ми

пропонуємо розбити на три великі групи, а саме:

норми матеріального права (які описують правопорушення та умови, за яких воно вчиняється);

норми матеріальної компетенції (які визначають компетенцію та повноваження антимонопольних органів щодо розгляду справ);

процедурні норми (які визначають порядок подання та розгляду заяв, безпосередньо розгляд справ антимонопольними органами).

Матеріальні норми застосовуються за допомогою норм матеріальної компетенції та реалізуються через процесуальні норми. Матеріальні норми лише описують склад правопорушення, визначають компетенцію, повноваження. Процедурні ж норми вказують на методи та порядок діяльності органу, який уповноважений застосовувати окремі норми матеріального права. Таким чином, процедурні відносини є виразом реалізації компетенції з правозастосування матеріальних норм.

Характеризуючи матеріальні норми конкуренційного права, зазначимо, що в Законі України «Про захист економічної конкуренції» протиправними важаються такі дії суб'єктів господарювання:

антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання (Ст. 6 Закону);

зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку (Ст. 13 Закону);

антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (Ст. 15 Закону);

обмежувальна діяльність суб'єктів господарювання, об'єднань (Ст. 18 Закону);

неправомірне використання суб'єктом господарювання ринкового становища (Ст. 19 Закону);

дискримінація конкурентів суб 'єктами господарювання (Ст. 20 Закону);

—        обмежувальна діяльність об'єднань (Ст. 21 Закону) [9]. Підкреслимо, що вказані правопорушення можуть завдавати

шкоди не лише суб'єктам господарювання (юридичним особам та суб'єктам господарювання без прав юридичної особи), а й фізичним особам-споживачам.

Правопорушення в сфері конкуренції можна класифікувати в залежності від певних ознак. Так, наприклад, вчена Н. М. Корчак виділяє дві категорії правопорушень:

індивідуальні зловживання, тобто зловживання підприємцями монопольним становищем на ринку, це акти та дії органів влади і управління, що обмежують конкуренцію;

колективні дії, тобто неправомірні угоди (погоджені дії) між підприємцями, між органами влади і управління, що дискримінують підприємців на ринку [26]. Можна сказати, що це класифікація за кількісним складом суб 'єктів правопорушення.

У свою чергу, ми можемо запропонувати альтернативну класифікацію таких правопорушень, в залежності від видів суб'єктів, які їх вчиняють, зокрема, це:

правопорушення з боку суб'єктів господарювання (підприємств, груп підприємств або підприємців, окремих підприємців) у вигляді зловживання монопольним становищем та обмеження конкуренції;

правопорушення з боку органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, які порушують права та законні інтереси суб'єктів господарювання.

Правопорушення можуть вчинятися як суб'єктами господарю-вання-монополістами, тобто тими, які займають монопольне становище (монополістичні правопорушення), так і суб'єктами господа-рювання-конкурентами, які не займають монопольне становище на ринку.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суб'єкт господарювання — це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Крім того, суб'єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності [9].

У Господарському кодексі України коло суб'єктів господарювання визначено по іншому. Так, згідно зі статтею 2 Господарського кодексу України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, відносяться не до суб'єктів, а до учасників відносин у сфері господарювання [13]. Далі, у ст. 55 Господарського кодексу України, зазначається, що суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Зокрема суб'єктами господарювання є:

господарські організації — юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до Господарського кодексу України, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці [13].

Згідно з Законом України «Про захист економічної конкуренції», монопольним (домінуючим) ) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Відповідно до ст. 12 Закону, монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам [9].

Даючи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання, законодавець використовує термін «значна конкуренція», однак що це таке — не розтлумачує. Термінологічний ряд Закону також не містить визначення цього терміну. На

[27, с. 20] Монополія (гр. monos один + poleo продаю) — виняткове право (виробництва, торгівлі, промислу), що належить одній особі. Ситуація, коли на ринку присутній один продавець. Монополія являє собою полярну протилежність конкуренції.

нашу думку, це може призвести до невірного розуміння та тлумачення норм законодавства при їх практичному застосуванні [28, с. 95].

Згідно з п. 10.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку (надалі — Методика) [29], суб'єкт (суб'єкти) господарювання не зазнає (не зазнають) значної конкуренції, зокрема, коли:

у нього (у них) на ринку немає жодного конкурента;

частки на ринку, які належать конкурентам, порівняно невеликого розміру;

можливості доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів (товарних груп) суттєво обмежені;

бар'єри доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявні пільги чи інші обставини суттєво обмежують вступ на ринок нових суб 'єктів господарювання.

Можна вважати, що «значною» буде конкуренція між трьома і більше конкуруючими суб'єктами господарювання. Адже в такому випадку частки на ринку розподіляються майже порівну, і жоден з конкурентів не буде володіти часткою ринку більшою, ніж 35 відсотків, а це означає, що шансів домінувати на ринку або впливати на інших конкурентів у нього немає. Але зрозуміло, що такий стан на ринку є нестійким.

За основу визначення монопольного (домінуючого) становища законодавець взяв дію презумпції домінування, яка може бути спростована. Так, згідно із ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції», якщо суб'єкт господарювання має ринкову частку понад 35 відсотків, він може спростувати наявність у нього монопольного (домінуючого) становища, якщо доведе що зазнає значної конкуренції [9]. Це означає, що кількісний критерій монопольного становища повинен враховувати якісні показники господарювання. Причому обов'язок такого доведення лежить безпосередньо на суб'єкті господарювання, становище якого оцінюється як монопольне.

Якщо проаналізувати ст. 12 Закону, то можна вказати, що «значною» буде конкуренція у випадках, коли у суб'єкта господарювання є конкуренти, які не мають обмеженостей щодо можливостей доступу на ринок, обмеженостей щодо закупівлі сировини, матеріалів, збуту товарів та інших обмеженостей [9]. Тобто у цьому випадку суб'єкт господарювання не здатний обмежувати конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання чи ущем-лювати інтереси інших суб'єктів господарювання чи споживачів.

Монопольне становище суб'єкта господарювання визначається відповідно до п. 2.1 Методики, згідно з яким порядок визначення монопольного становища складається з таких дій:

Встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме: суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання.

Складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи.

Складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп).

Визначення товарних меж ринку.

Визначення територіальних (географічних) меж ринку.

Встановлення проміжку часу, за який має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку — визначення часових меж ринку.

Визначення обсягів товару, який обертається на ринку.

Розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку.

Складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) — потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.

Визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.

Встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку [29].

Таким чином, можна виділити наступні напрямки визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку:

встановлення об 'єктів аналізу;

встановлення товарних меж ринку;

встановлення територіальних меж ринку;

встановлення часових меж ринку;

дослідження ринкової структури;

встановлення факту монополізації ринку.

Юридичне значення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку полягає у тому, що вона на сьогодні є основним документом, в якому є юридична оцінка і тлумачення низки понять, якими оперують під час визначення монопольного (домінуючого) становища, в ній також зазначаються обставини, наявність чи відсутність яких доводять учасники розслідування. У кожному випадку при оскарженні рішення антимонопольних органів до суду з питань визначення монопольного (домінуючого) становища сторони зобов'язанні посилатися на відповідний пункт Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку. А недослідження обставин у межах певного етапу є підставою для оскарження суб'єктами господарювання рішень антимонопольних органів.

Під монополізацією ринку в законодавстві розуміється досягнення суб'єктом монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища [9]. В анти-трестівському законодавстві зарубіжних країн поняття «монополізація» є ключовим і має чітко визначене значення. Під монополізацією розуміється захоплення або збереження за фірмою (групою фірм) домінуючого становища на ринку через використання практики обмеження конкуренції [30, с. 157].

Не зупиняючись детально на питаннях визначення монопольного (домінуючого) становища (предмет дисертаційного дослідження С. Б. Мельник [31]), зазначимо, що визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання здійснюється як у межах території України, тобто на загальнодержавному рівні, так і у межах адміністративної області або автономії (району, населеного пункту), тобто на регіональному рівні.

Взагалі ринок має товарні, територіальні (або географічні) та часові межі.

Товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (п. 1.2 Методики). Визначення товарних меж ринку — це визначення товару за його споживчими якостями, товарів-замінників та формування товарної групи, складові якої розглядаються споживачами або покупцями товару як один товар.

Територіальні межі ринку визначаються шляхом встановлення мінімальної території за межами якої, з точки зору споживача, придбання товарів, які належать до групи взаємозамінних, є неможливим або недоцільним.

Часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою (п. п. 5, 6, 7 Методики) [29].

У ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» наводиться визначення поняття зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, а у ч. 2 ст. 13 Закону законодавцем перераховуються конкретні дії (або сингулярні делікти), які є зловживанням монопольним становищем.

Слід звернути увагу на те, що законодавець, даючи визначення зловживанням монопольним становищем, не дає визначення монополістичного правопорушення як загального делікту! Причому цей недолік мав місце і у попередньому Законі України «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності» (Закон втратив чинність) [5].

Щоб уникнути порушення ланцюга дедуктивного методу сприйняття та осмислення нормативного акту, вважаємо, що треба дати загальне визначення монополістичного правопорушення і закріпити цей термін у термінологічному ряді Закону України «Про захист економічної конкуренції».

На нашу думку, монополістичним правопорушенням буде така поведінка (дія, бездіяльність) суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що прямо заборонена законодавством про захист економічної конкуренції.

Перелік спеціальних (або сингулярних) деліктів закріплено у частині 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Проте зазначимо, що доволі широке поле для тлумачиння може викликати словосполучення «об'єктивно виправдані причини» [9]. Важко сказати, що під цим терміном розумів законодавець. Адже підприємницька діяльність має на меті отримання прибутку, а це теж може бути «об'єктивно виправданою причиною».

Н. О. Саніахметова та С. Б. Мельник, зазначають, що Закон України «Про захист економічної конкуренції» містить невичерпний перелік видів дій, які визнаються зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, вважають таке становище виправданим [32, с. 3]. Ми не можемо погодитися з думкою цих авторів оскільки вважаємо, що перелік протиправних дій, передбачених законодавством, повинен бути чітко окреслений для того, щоб не було підстав для «домислення» при кваліфікації конкретних дій суб'єкта господарювання як протиправних.

В Законі України «Про захист економічної конкуренції» закріплено можливість винесення попередніх висновків щодо кваліфікації окремих дій як зловживання монопольним становищем. Так, згідно із ст. 14 Закону з метою запобігання порушення законодавства про захист економічної конкуренції, підвищення передбачуваності його застосування, органи Антимонопольного комітету України можуть надавати суб'єктам господарювання, на підставі поданої ними інформації, висновки у формі рекомендаційних роз'яснень щодо відповідності дій суб'єктів господарювання положенням ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» [9].

Зловживання монопольним становищем суб'єкта господарювання на ринку призводить до таких негативних наслідків:

суттєво обмежує конкуренцію;

порушує права та законні інтереси інших суб 'єктів господарювання та споживачів;

обмежує виробництво товарів інших виробників, тим самим створюючи дефіцит товару.

Новелою в Законі є закріплення правопорушення у вигляді суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин (ч. 2 п. 6 ст. 13 Закону), а також створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання (ч. 2 п. 7 ст. 13 Закону) [9].

На нашу думку, під кваліфікацію цих норм може підпадати досить широке коло дій суб'єктів господарювання. Крім того, потребує уточнення, що являє собою «суттєве обмеження конкурентоспроможності».

Приведемо наступний приклад: мале приватне підприємство «Меркурій» (надалі МПП «Меркурій») в липні 2002 року застосувало одні з найвищих в області ціни на високооктанові бензини. Об'єктивних економічних підстав розмір підвищення не мав. У той же час, через неконкурентність регіонального ринку механізми економічної конкуренції не могли забезпечити зниження рівня цін.

На виконання рекомендацій Волинського територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо перегляду (з метою зниження) цін із врахуванням фактичної закупівельної вартості нафтопродуктів і фактичних затрат на їх реалізацію МПП «Меркурій» знизило вартість бензину [33].

Однак з наведеного прикладу незрозумілим залишається механізм визначення відсутності «об'єктивних економічних підстав» підвищення цін, а також «неконкурентність» регіонального ринку.

Щодо «перешкод доступу на ринок (або виходу з ринку) суб 'єкта господарювання», то з цього приводу вчені Н. О. Саніах-метова і С. Б. Мельник зазначають, що такими перешкодами можуть бути «...будь-які обставини, що заважають суб'єкту господарювання на рівних конкурувати з іншими суб'єктами, які діють на певному товарному ринку. Особливістю цих перешкод є те, що вони повинні бути наслідком зловживання суб'єктом господарювання на певному ринку своїм монопольним становищем» [32, с. 5].

Як підкреслюють вказані вчені, зазначені перешкоди є «...наслідком правопорушення, а не інших причин (державної цінової або кредитної політики, ліцензування окремих видів діяльності, квотування тощо)» [32, с. 5].

Можна погодитися з науковою позицією цих вчених стосовно того, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем слід розцінювати як особливий вид поведінки суб'єктів господарювання на ринку, тобто використання ними своєї монопольної влади недозволеними способами, що суперечить конкуренції, і через що спричинюється шкода суспільним і державним інтересам, правам інших суб'єктів господарювання та споживачів [32, с. 5].

Правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій відрізняються від зловживань монопольним (домінуючим) становищем тим, що спричиняються двома і більше суб'єктами господарювання.

Відмітимо те, що в Законі України «Про захист економічної конкуренції» законодавець послідовно дає визначення спочатку узгоджених дій (ст. 5 Закону), а потім вже протиправних узгоджених дій (ст. 6 Закону) [9]. Хоч, на нашу думку, визначення «погодженої конкурентної поведінки» потребує розширеного тлумачення.

Зазначимо також, що назву ст. 10 Закону — «Узгоджені дії, які можуть бути дозволені», викладено некоректно. Адже у статті йдеться про умови, за наявності яких можуть бути дозволені узгоджені дії, що передбачені статтею 6 Закону. Тому назву ст. 10 Закону можна було б викласти як «Умови, за яких можуть бути дозволені узгоджені дії».

Деякі науковці, наприклад І. Шумило, аналізуючи зарубіжне законодавство, зазначають, що антиконкурентні узгоджені дії поділяються на горизонтальні і вертикальні, та пропонують запозичити такий поділ антиконкурентних дій [34, с. 15, 18]. Але, на нашу думку, це не є суттєвим. У Законі України «Про захист економічної конкуренції» протиправні дії визначено досить рельєфно (чітко), а розбивка їх на горизонтальні і вертикальні аж ніяк не відобразиться на відповідальності (санкціях) за такі правопорушення.

За умов ринкових відносин можуть укладатися такі угоди, які спрямовані на здійснення різноманітних антиконкурентних дій, наприклад, коли підприємці замінюють ризик конкуренції на координацію поведінки між собою (так звана «скоординована поведінка»).

Прикладом антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання може бути наступна справа: у 2002 році декілько (група) молокопереробних підприємств — відкритих акціонерних товариств (надалі ВАТ), зокрема ВАТ «Вінницький міський молочний завод», ВАТ «Вінницямолоко», ВАТ «Барський завод сухого знежиреного молока», ВАТ «Жмеринський маслосирзавод, ВАТ «Тульчинський маслосирзавод», ВАТ «Могилів-Подільський молокозавод», ВАТ «Ямпільський маслосирзавод, ВАТ «Хмільникський завод сухого знежиреного молока» займають домінуюче становище на товарному ринку заготівлі молока у межах Вінницької області.

У березні 2002 року зазначена група молокопереробних підприємств Вінницької області встановила однаково низьку закупівельну ціну на молоко, що була у середньому на 17 відсотків нижче, ніж у лютому того ж року! Внаслідок вчинення цих дій товаровиробники були позбавлені можливості збувати свій товар іншим молокопереробним підприємствам за більш високу ціну.

При цьому молокопереробні підприємства відповідно не знизили відпускні ціни на свою продукцію, незважаючи на зменшення власних витрат на молочну сировину. (Наприклад, при зниженні собівартості масла у середньому на 17,6 \% ціну на масло було зменшено тільки на 1,7 \%). Крім того, у Вінницькій області значно знизилася якість молока, оскільки, розбавляючи його, товаровиробники намагалися зберегти дохід від реалізації молока попереднього періоду. У свою чергу, зниження рентабельності утримання великої рогатої худоби призвело до скорочення її поголів'я.

Дії зазначеної групи молокопереробних підприємств було кваліфіковано Вінницьким відділенням Антимонопольного комітету України за п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» як порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених ч. 1 та п. 1 та 3 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», яке вчинено шляхом встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів, а також розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом [33].

Слід зазначити, що при розгляді справ за цими видами правопорушень немає необхідності доводити наявність наслідків правопорушення (наявність певних переваг), достатньо довести лише те, що угода (або узгоджені дії) була спрямована на досягнення певних переваг у конкуренції.

Неправомірні угоди подібні до паралельної поведінки суб'єктів господарювання на ринку. Але паралельна поведінка має місце серед незалежних суб 'єктів господарювання, а її результати (встановлення ціни, обсягів виробництва, умов договорів) є подібними до тих, що були б за умови входження зазначених суб'єктів господарювання до складу одного суб'єкта господарювання, тому ці дії не є правопорушенням.

Як правило, паралельна поведінка виникає на олігопольному2 ринку. Під олігополією в економічній теорії розуміють такий стан ринку, на якому діє незначна кількість суб'єктів господарювання, або коли сукупна частка на ринку декількох суб'єктів господарювання значно перевищує сукупну частку інших підприємців [35, с.

126].

Спільною рисою неправомірної угоди (узгоджених дій) і паралельної поведінки є те, що досягається один і той же результат — обмежується конкуренція на ринку. Відмінність між цими діями полягає у тому, що неправомірна угода (узгоджені дії) обумовлює спільні дії між суб'єктами господарювання, а паралельна поведінка передбачає самостійність кожного суб'єкта господарювання у визначенні його дій на ринку (тобто незалежно від інших суб'єктів господарювання), при цьому важливим є те, що такі дії не є протиправними.

З огляду на це можна зробити висновок, що одним із показників наявності обмеження конкуренції є динаміка (коливання) цін на ринку певного товару. Це може бути або наслідком кон'юнктури ринку (тобто попиту і пропозиції), або порушення норм чинного законодавства України.

Законом України «Про захист економічної конкуренції» дозволяються узгоджені дії малих або середніх підприємців, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців (ст. 7 Закону), а також узгоджені дії щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на:

використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників;

придбання в інших суб'єктів господарювання або продаж іншим суб'єктам господарювання чи споживачам інших товарів;

— придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди;

формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктам господарювання чи споживачам (ст. 7 Закону) [9].

2) [27, с. 25] Олігополія (гр. оіщоз малий + роїео продаю) — ринок, який характеризується невеликою кількістю задіяних на ньому фірм, причому кожна з них зберігає повну незалежність у встановленні цін та об'єму виробництва.

Згідно із ст. 9 Закону України «Про захист економічної конкуренції» дозволяються також угоди про передачу прав інтелектуальної власності або про використання об'єкта права інтелектуальної власності в тій частині, в якій вони обмежують у здійсненні господарської діяльності ту з сторін угоди, якій передається право, якщо ці обмеження не виходять за межі законних прав суб'єкта права інтелектуальної власності [9].

Дія норм законодавства про захист економічної конкуренції поширюється не тільки на суб'єктів господарювання, а й на органи влади, місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю. Зазначимо, що при таких правопорушеннях порушуються принципи підприємницької діяльності, які закріплені у Господарському кодексі України (ст. ст. 6,44) а саме: свобода підприємницької діяльності, вільний вибір виду підприємницької діяльності [13].

Як вірно відмічає Н. О. Саніахметова, однією з причин дискримінації суб'єктів господарювання «...є поєднання в одному органі функцій державного управління та господарської діяльності. За таких умов природним є бажання цих органів створити своїм підрозділам привілейовані умови порівняно з іншими суб'єктами господарювання, що займаються аналогічною діяльністю» [36, с. 21].

Антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції [9].

Теоретично під дію ч. 1 ст. 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» може підпадати широкий спектр рішень і дій органів влади та управління, оскільки будь-які рішення цих органів (а також будь-які інші дії чи бездіяльність) стосовно регулювання підприємницької діяльності вже самі по собі є певним обмеженням цієї діяльності. На нашу думку, це може викликати труднощі щодо кваліфікації порушень при розгляді справ, а також призвести до прийняття необгрунтованих рішень.

Одним з таких правопорушень є дії у вигляді заборони або перешкоджання створенню нових підприємств чи здійснення підприємництва в інших організаційних формах у будь-якій сфері діяльності, а також встановлення обмежень на здійснення окремих видів діяльності, на виробництво, придбання чи реалізацію певних видів товарів.

Йдеться про три види дій органів влади і управління, які можна визначити як такі, що дискримінують суб'єктів господарювання. Зокрема, це:

заборона створення нових підприємств чи інших організаційних форм підприємництва;

встановлення обмежень на здійснення окремих видів діяльності;

встановлення обмежень на виробництво певних видів товарів.

У п. 2 ст. 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» перераховано антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю.

Зокрема, антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є:

заборона або перешкоджання створенню нових підприємств чи здійснення підприємництва в інших організаційних формах у будь-якій сфері діяльності, а також встановлення обмежень на здійснення окремих видів діяльності, на виробництво, придбання чи реалізацію певних видів товарів;

пряме або опосередковане примушення суб'єктів господарювання до вступу в асоціації, концерни, міжгалузеві, регіональні чи інші форми об'єднань або здійснення концентрації суб'єктів господарювання в інших формах;

пряме або опосередковане примушення суб'єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів, першочергової поставки товарів певному колу споживачів чи першочергового їх придбання у певних продавців;

- будь-яка дія, спрямована на централізований розподіл товарів, а також розподіл ринків між суб'єктами господарювання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи закупівель або за колом споживачів чи продавців;

встановлення заборони на реалізацію певних товарів з одного регіону країни в іншому або надання дозволу на реалізацію товарів з одного регіону в іншому в певному обсязі чи за виконання певних умов;

надання окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції;

дія, внаслідок якої окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами;

дія, якою встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, ціноутворення, формування програм діяльності та розвитку, розпорядження прибутком [9].

Неважко помітити, що описи деяких правопорушень мають доволі широке та невизначене формулювання, наприклад: «будь-яка дія, спрямована на централізований розподіл товарів, а також розподіл ринків між суб 'єктами господарювання чи територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи закупівель або за колом споживачів чи продавців» (абз. 5 п. 2 ст. 15 Закону) [9].

Зазначення «будь-яка дія» — досить невизначене, адже ця дія може бути результатом проведення економічної політики регіону.

Інший приклад: «дія, внаслідок якої окремим суб 'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами» (абз. 8 п. 2 ст. 15 Закону) [9] або «дія, якою встановлюється не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, ціноутворення, формування програм діяльності та розвитку, розпорядження прибутком» (абз. 9 п. 2 ст. 15 Закону) [9]. Зауваження стосується словосполучення «дія, внаслідок якої...». Може виникнути питання: як на практиці довести причинний зв'язок між цією дією (або діями) та наслідками, що настали?

На нашу думку, при описі правопорушення, а особливо якщо це сингулярний делікт, не повинно бути неточностей, неясностей та підстав для двозначного тлумачення.

Зазначимо, що при кваліфікації правопорушення у вигляді надання окремим суб'єктам або групам суб'єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції, можуть виникнути непорозуміння через юридичну невизначеність терміну «пільги», а також невизначеності терміну «спотворення конкуренції». Очевидно, в Законі необхідно було б вказати, що саме розуміється під «пільгами» та «спотворенням конкуренції».

Протиправні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є суттєвою перешкодою для суб'єктів господарювання при здійсненні ними господарської діяльності. Традиції командноадміністративної системи, бажання деяких керівників тримати під безпосереднім контролем діяльність підприємств (незалежно від форми власності) призводять до ущемлення законних прав та інтересів одних підприємців і надання неправомірних переваг іншим. Протидіяти цьому важко, оскільки органи влади завжди знаходяться у більш привілейованому становищі. Крім того, більшість підприємців не звертаються з заявами про порушення своїх прав — частина не знає, до якого органу їм слід звернутися, а частина просто не вірить у вирішення справи на свою користь.

Статтею 16 Закону України «Про захист економічної конкуренції» забороняється делегування органами влади та органами місцевого самоврядування окремих владних повноважень об'єднанням, підприємствам та іншим суб'єктам господарювання, якщо це призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції [9]. Забороняються також дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), що полягають у схиленні суб'єктів господарювання, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю до порушень законодавства про захист економічної конкуренції, створенні умов для вчинення таких порушень чи їх легітимації (ст. 17 Закону) [9].

Статті 18, 19, 20 Закону України «Про захист економічної конкуренції» мають характер відсилочних, тобто опис протиправних дій (диспозиція) міститься в іншій статті Закону. Так, наприклад, протиправними діями є антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання, тобто узгоджені дії, що призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Зокрема це узгоджені дії, передбачені ст. 6 Закону, які стосуються:

встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;

застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин [9].