3.5. доказування та докази

Для того щоб встановити наявність складу правопорушення та вивчити всі обставини справи, необхідно зібрати та проаналізувати докази. Процес зібрання та надання доказів і буде процесом доказування у справі.

Доказування — це складний процес, який охоплює осмислення та процесуальну діяльність його суб'єктів щодо обґрунтування будь-якого положення та виведення нового знання на основі дослідженого. У процесі доказування зацікавлені особи формують уявлення про свою правову позицію та позиції інших осіб [129, с. 119]. Іншим словами, це діяльність суб'єктів процесуальних відносин щодо збирання, дослідження, перевірки та оцінки фактичних даних з метою встановлення об'єктивної істини у справі. Причому при доказуванні здійснюється не пізнання предметів та явищ, а встановлюється їх наявність. Дослідження тих чи інших фактичних обставин конкретної ситуації не має на меті з'ясування окремих закономірностей, а вивчає факти та обставини у зв'язку із застосуванням юридичних норм.

Зазначимо, що цивільний та адміністративний процеси, процес розгляду справ в господарських судах багато у чому схожі, оскільки подібною є сама процесуальна природа розгляду справ. Тому процес розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, порядок отримання та дослідження доказів, можна і доцільно розглядати у порівняльному аналізі з іншими процесуальними порядками.

Як зазначає Д. Бочаров «процесуальному доказуванню притаманні 4 елементи: предмет доказування, суб'єкт доказування, засіб доказування, а також діяльність із збирання, дослідження, перевірки, оцінки та використання доказів» [130, с. 132].

У теорії права під предметом доказування розуміють сукупність фактів, які мають матеріально-правове значення, встановлення яких необхідно для винесення судом (або компетентним органом) законного та обґрунтованого рішення у справі [131, с. 88].

Суб'єкти доказування — це органи, які здійснюють розгляд справи, та зацікавлені особи, які беруть участь у процесі розгляду справи. Стаття 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлює, що збір доказів здійснюється Антимонопо-льним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність) [9].

Таким чином, якщо більш конкретно показати суб'єктний склад осіб, що беруть участь у процесі доказування, то можна відмітити, що ними є:

Органи Антимонопольного комітету України:

Постійно діюча та тимчасові адміністративні колегії;

територіальні відділення Антимонопольного комітету України;

Особи, які уповноважені розглядати справи:

державні уповноважені Антимонопольного комітету України;

Особи, які беруть участь у справі:

сторони (заявник та відповідач);

треті особи, які беруть участь у справі;

представники сторін та третіх осіб.

Засоби доказування — це шляхи та методи отримання доказів. Засобами доказування є: заяви та пояснення сторін і додані до них документи, пояснення третіх осіб, пояснення службових осіб, висновки експертів, речові та письмові докази, протоколи процесуальних дій. Отримання доказів повинно відповідати вимогам допустимості та достовірності. Лише у цьому випадку вони забезпечать безпомилковість та незаперечність інформації.

Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Докази у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинні бути отримані лише у встановленому законом порядку (у господарському процесі це називається допустимістю доказів [126]). Так, наприклад, протокол адміністративного правопорушення має бути складений за певною формою, яка передбачена у ст. 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та уповноваженою на те особою [109].

Діяльність із збирання, дослідження, перевірки, оцінки та використання доказів, є комплексом дій, які вчиняються суб'єктами доказування. Законодавець не регламентує, яким чином повинні проводитися такі дії, оскільки це залежить від статусу суб'єкта та його можливостей. Також законодавець не встановлює, які з доказів є позитивними, а які негативними. На нашу думку, це виправданий підхід. Адже суб'єкт доказування повинен збирати та надавати докази у передбаченому Законом порядку, а оцінку цих фактичних матеріалів повинна давати правозастосовуюча особа або орган [132, с. 132].

У Законі України «Про захист економічної конкуренції» більш детально, порівняно з Правилами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, врегульовано питання збору та дослідження доказів, хоча за загальноприйнятими правилами теорії права повинно бути навпаки: підзаконний нормативний акт повинен деталізувати та розширяти положення закону.

Повноваження службовців Антимонопольного комітету України щодо збирання доказів під час розгляду справи, посвідчуються службовим дорученням4^, виданим державним уповноваженим, а зазначені повноваження службовців відділення відповідно службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, головою відділення [66]. Положення про службове доручення затверджене наказом Голови Антимонопольного комітету України [133].

Державні уповноважені, голови територіальних відділень Антимонопольного комітету України мають право уповноважувати працівників апарату Комітету, територіальних відділень на здійснення окремих дій, зазначених у ст. 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», а саме:

безперешкодно входити на підприємства, в установи, організації за службовим посвідченням і мати доступ до документів та інших матеріалів, необхідних для проведення перевірок, якщо інше не передбачено Законом;

вимагати усних або письмових пояснень посадових осіб та громадян;

вимагати для перевірки дотримання антимонопольного законодавства необхідні документи та іншу інформацію;

залучати за погодженням з відповідними органами державної влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю, підприємствами і об'єднаннями, їх спеціалістів, депутатів місцевих Рад для проведення перевірок та ревізій;

—        складати протоколи про адміністративні правопорушення [6]. Службове доручення реєструється в спеціальному журналі в

Першому відділі Антимонопольного комітету України або головою територіального відділення і видається уповноваженій особі під розписку на час здійснення зазначених у ньому дій.

4) [133] Службове доручення — це письмове уповноваження державним уповноваженим Антимонопольного комітету України працівника апарату Комітету чи територіального відділення, або головою територіального відділення працівника відділення на реалізацію певних повноважень.

Після виконання зазначених в службовому дорученні дій повірений повертає його до Першого відділу Комітету або голові територіального відділення. Службове доручення до закінчення строку дії зберігається в Першому відділі Комітету або у голови територіального відділення, після чого підшивається до матеріалів справи [133]. З огляду на вищевикладене, можна стверджувати, що службове доручення — це форма реалізації повноважень службовців антимонопольних органів України.

У законодавстві про захист економічної конкуренції не дається визначення речових та письмових доказів, як це зроблено в інших процесуальних галузях законодавства. Проте можна допустити, що речовими доказами будуть предмети наколишнього світу, які своїми властивостями свідчать про певні обставини, факти, що мають значення для справи. Такими предметами є: товари, упаковка, наклейки, знімки, фонограми, відеокасети, рекламні матеріали у будь-який формі та інші. Властивостями (певними якостями) цих предметів є зовнішня форма, кольорове розфарбування, назва та інші, які сприймаються органами почуття людини.

Документи як засоби доказування, фіксують або засвідчують обставини, що мають значення для справи. Документ — це матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення інформації, зафіксованої на папері, магнітній, кіноплівці, фотоплівці, оптичному диску або іншому носієві. Виробником документів є юридична особа незалежно від форми власності або фізична особа, яка виготовляє (в тому числі публікує) різні види тиражованих документів (ст. 1 Закону України «Про обов'язковий примірник документів» [134]).

Під письмовим доказами, на нашу думку, слід розуміти документи, які виконано на паперовому носії і які придатні для зорового сприйняття особою. Такими документами можуть бути: ліцензії, патенти, свідоцтво на знак для товарів і послуг, рекламні проспекти, тощо [124, с. 29].

Письмові докази треба відрізняти від письмових пояснень. Письмові пояснення є формою викладення так званих особистих доказів, джерелом яких є фізичні особи [135, с. 90].

Експертиза призначається у випадках, коли для правильного вирішення питань необхідні спеціальні знання в науці, техніці, мистецтві та в інших сферах діяльності. Причому питання, які ставляться експерту, та його висновки не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Як зазначає О. В. Когут, «... Закон України «Про захист економічної конкуренції» взагалі не оперує терміном «спеціальні знання». Згідно п. 3 ст. 43 даного Закону, «експертом може бути призначена будь-яка особа, яка володіє необхідними знаннями для дачі висновку», а відповідно до пункту 23 Правила розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, необхідність проведення експертизи може виникнути при потребі спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо» [136, с. 97].

На нашу думку, визначення спеціальних знань є небхідним, адже згідно з ч. 3 ст. 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції» експертом може бути «будь-яка особа, яка володіє необхідними знаннями» [132, с. 135]. Наприклад, О. В. Когут дотримується думки, що «спеціальні знання — це не лише наукові, а й технічні, а також інші знання, які не відносяться до загальновідомих» [136, с. 98].

Орган Антимонопольного комітету України зобов'язаний на вимогу експерта ознайомити його з матеріалами справи, що стосуються предмета експертизи. При цьому експерт не має права розголошувати інформацію з обмеженим доступом, а також інформацію, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи, що міститься в матеріалах справи [9].

За необхідності призначається повторна або додаткова експертиза. Призначення такої експертизи має бути детально мотивоване, повідомлені ті положення з висновку експерта, який проводив первинну експертизу, що викликали сумнів, а також обставини справи, на підставі яких поставлено під сумнів достовірність висновків експерта.

Розрізняють юридичні і фактичні підстави призначення експертизи. На думку 0. В. Когут «Юридичною підставою є зміст норми закону, яка передбачає можливість, умови та порядок призначення експертизи. Фактична підстава обумовлюється наявністю потреби в наукових, технічних чи інших спеціальних знаннях» [137, с. 96].

Про призначення експертизи приймається розпорядження. В законодавстві не закріплено вимоги щодо структури розпорядження. Але склалася певна практика оформлення цього процесуального документа. Так на практиці розпорядження про призначення експертизи складається з вступної, описової та постановляючої частин [137, с. 96].

Розгляд справ щодо неправомірного використання фірмового найменування, знаків для товарів і послуг у більшості випадків потребує експертних висновків спеціалістів з питань промислової власності. Причому для остаточного вирішення питання щодо доведення факту порушення може проводитися опитування споживачів з метою вирішення питання про те, як споживач сприймає схожість або тотожність у позначеннях товарів конкурентів (у розділі 1 роботи про це згадувалося).

Деякі юристи, наприклад О. В. Когут, вважають, що порядок проведення опитування та інших заходів, пов'язаних із з'ясуванням громадської думки, а також коло осіб, які будуть проводити опитування, необхідно нормативно врегулювати та закріпити в Конкуренційному процесуальному кодексі [135, с. 93].

Але ми дотримуємося діаметрально протилежної позиції, на тій підставі, що опитування серед громадськості є формою соціального дослідження. Результати такого дослідження мають доволі суб'єктивний характер, оскільки залежать від багатьох факторів, а саме: кількості опитуваних, віку опитуваних, соціального статусу, правильного формулювання запитання, регіону, де проводиться опитування тощо. Тому ми вважаємо, що опитування не можна вважати засобом отримання доказів, так як результати опитування носять ймовірносний характер і не можуть бути достатньою підставою для підтвердження тих чи інших фактів [132, с. 136].

Підсумовуючи викладений матеріал зазначимо, що процесуальна форма доказування — це врегульована нормами права сукупність процесуальних дій, які полягають у збиранні, наданні та дослідженні обставин та фактів, що мають значення для справи.

Під спеціальними знаннями, на нашу думку, слід розуміти наукові, технічні, теоретичні, практичні та інші результати пізнавальної діяльності людини які складають сукупність знань, якими володіє особа, і які можуть допомогти встановити відповідність наявних фактів у справі тим чи іншим положенням та розробкам цих знань [124, с. 29].