Тема 5. зближення та взаємний вплив правових систем

Змішані правові системи

Окрім перерахованих правових сімей в сучасному світі існують численні випадки поєднання в одній державі декількох правових систем. Йдеться, зокрема, про право Шотландії (Великобрітанія), Квебеку, Луїзіани (США), скандинавське та латиноамериканське право. А в таких державах як Ізраїль та Індія присутність різнорідних типів правової системи поєднується з значною роллю релігійного права. Причини такої правової багатоманітності та багатоголосся в рамках однієї правової системи можуть мати різне походження: рецепція права, завоювання чи анексія, колонізація, обмін чи поступка те­риторією, запозичення законів (перш за все кодексів) тощо. Слід зазначити, що змішані правові системи можуть утворюватися завдяки впливу на конкретну правову систему двох різних традицій, пов’язаного з історичними особливостями її становлення і розвитку. Так, після Другої світової війни право Саарської області являло собою сплетіння правових систем Німеччини і Франції.

Таким чином, для змішаних правових систем характерне поєднання складових романо-германської правової сім’ї (система права, роль кодексів тощо) із складовими англо-американської правової системи (через запозичення загального права або навіть через формування власної системи прецедентного права, високу роль судової практики тощо). Разом з тим, для змішаних правових систем може бути характерним поєднання не лише континентального та загального права (Ботсвана, Кіпр, Гайана, Луїзіана (США), Мальта, Маврикій, Намібія, Філіппіни, Пуерто-Рико, Квебек (Канада), Сент-Лусія, Шотландія (Велика Британія), Сейшельські острови, Південна Африка, Таїланд), але й, наприклад, поєднання, у різному співвідношенні, континентального і звичаєвого права (Бурунді, Буркіна-Фасо, Чад, Китай, Демократична Республіка Конго, ·Республіка Конго, Кот д’Івуар, Екваторіальна Гвінея, Ефіопія, Габон, Гвінея, Гвінея-Бісау, Японія, Північна Корея, Південна Корея, Малі, Мадагаскар, Монголія, Мозамбік, Ніґер, Руанда, Сенегал, Свазіленд, Тайвань, Того), континентального і мусульманського права (Алжир, Коморські острови, Єгипет, Ірак, Кувейт, Ліван, Лівія, Марокко, Мавританія, Сирія, Туніс), загального і мусульманського права (Бахрейн, Бангладеш, Оман, Пакистан, Катар, Сінгапур, Судан, Об’єднані Арабські Емірати), загального і звичаєвого права (Бутан, Гана, Гонконг, Ліберія, Малаві, М’янма, Непал, Папуа-Нова Гвінея, Сьєрра-Леоне, Соломонові Острови, Танзанія, Уганда, Західне Самоа, Замбія), континентального, мусульманського і звичаєвого права ( Джібуті, Еритрея, Індонезія), континентального, загального та звичаєвого права (Камерун, Лесото, Шрі-Ланка, Вануату, Зімбабве), цивільного, загального та мусульманського права (Іран, Йорданія, Саудівська Аравія, Сомалі, Ємен), загального, мусульманського і звичаєвого права (Бруней, Гамбія, Кенія, Індія, Малайзія, Нігерія) і, нарешті, юдейського (талмудичного), континентального та звичаєвого права (Ізраїль).

Однак, традиційно в юридичній літературі до змішаного типу правових систем відносять лише ті, в яких поєднання різних правових систем є, як правило, найбільш вираженим або знаковим. До таких країн відносять: правові системи провінції Квебек (Канада) та штату Луїзіана (США), які характеризуються тим, що в них прецедентне право межує із принесеним колоністами французьким правом; правову сис­тему Ізраїлю, яка зазнала різноманітних правових впливів та запозичень та поєднує елементи різних юридичних традицій; правова система Південно-Африканської Республіки, що поєднує як складові континентального (романо-голандського права) та загального права Англії у взаємодії з африканським звичаєвим правом; правова система Малайзії, в якій зустрілися загальне право та пра­во справедливості Англії, збірники звичаєвих норм та інститути мусульманського права. Для низки країн взаємодія різнорідних правових систем проявляється під час врегулювання особи­стого статусу осіб, які належать до певних етнічних та релігійних груп.

Наведемо коротку характеристику окремих правових систем змішаної правової сім’ї.

Квебек. У 1763 р. Квебек після тривалого англо-французького протистояння став британською колонією. І хоча у інших провінціях Канади набуло поширення право англо-американського типу із судовим прецедентом в ролі основного джерела права, у Квебеку зберігалися французькі закони і звичаї і саме тут відбувалася кодифікація цивільного права. Навіть прийнятий у 1866 р. Цивільний кодекс Квебеку як структурно, так і змістовно був близький до Кодексу Наполеона. Романо-германське походження прослідковується і в новому Цивільному кодексі Квебеку, який набув чинності у 1992 р. Тоді як для Цивільно-процесуального кодексу 1965 р. характерне поєднання англійських правил оцінювання доказів з французькими елементами цивільного процесу. Ця юридична своєрідність Квебеку зберігається і донині.

 Луїзіана. У 1803 р. Сполучені Штати Америки придбали у Франції територію Нового Орлеану, який з 1812 р. перейменовано у Луїзіану. В цьому штаті зберігається романо-германська традиція. Він виділяється як своїм позитивним ставленням до кодексів (на відміну від правників низки інших штатів), так і їхньою наявністю. Зокрема в ній діє Цивільний кодекс, прийнятий у 1870 р., який продовжує традиції французького права.

Шотландія. Право Шотландії сформувалося як самостійна система, яка поєднує прецедентне право, створене шотландськими судами на основі власних принципів права з урахуванням значного обсягу положень римського права, та нормативно-правові акти. Після приєднання Шотландії до Англії (середина XVII – початок XVIII ст.), незважаючи на сильний вплив англійської правової системи, відмінності шотландського права від англійського в основному збереглися: зміст правових норм, термінологія, принципи застосування права в судах. В свою чергу шотландське право також має певний вплив на розвиток англійського права.

Незважаючи на певну подібність права Шотландії з романо-германським правом, пов’язану із впливом римського права, система джерел права Шотландії має певні особливості. Наприклад, до шотландського загального права, крім прецедентів, включаються авторитетні праці (трактати) шотландських юристів. Протягом останнього часу значно посилюється роль законів і підзаконних актів, адже тепер на території Шотландії діють не лише нормативні акти парламенту Великої Британії, що стосуються власне Шотландії, низка актів, виданих парламентом Шотландії до 1707 р., але також і акти відновленого у 1999 р. парламенту Шотландії.

У Шотландії регулювання відносин власності, особливо земельної власності, де багато в чому зберігаються категорії феодального права, істотно відрізняється від установлень діючого англійського законодавства. В області торгових відносин і авторського права, навпроти, вплив англійського права позначається самим очевидним образом. Як і в Англії, у Шотландії одержав широке поширення інститут довірчої власності, однак його застосування тут має відомі особливості.

Деякі види договорів (наприклад, договір позики) ведуть своє походження від римського права, інші (купівля-продаж, наймання) - регулюються за правилами, в основному співпадаючим з нормами англійського права. Відповідальність за правопорушення регулюється дуже своєрідними нормами, лише частково тотожними англійському праву. Зокрема, тут не знаходить застосування інститут строгої відповідальності, що дозволяє в Англії (при визначених обставинах) не вимагати доказів провини правопорушника.

Кримінальне право Шотландії не кодифіковане. Перелік злочинів визначається в статутах, однак конкретизація складів злочинів здійснюється в загальному праві. Низка інститутів кримінального права та злочинів суттєво відрізняється від англійського права.

Норми кримінального процесу, на відміну від Англії, кодифіковано і містяться в Законі про кримінальний процес (для Шотландії), 1975 р., а також доповнено законами про кримінальне судочинство (для Шотландії) 1980 і 1987 рр., а саме кримінальне судочинство має багато спільних рис з французьким судочинством.

Цивільний процес, в основі якого лежить римське право, є не кодифікованим і врегульовується законодавчими актами, оригінальними судовими правилами та своєрідними нормами шотландського прецедентного права.

Особливе місце серед правових систем становить так звана далекосхідна правова сім’я (або група правових систем) (Китай, Японія, Корея, Монголія, країни Індокитаю, Малайзія, Бірма тощо). Серед вчених не існує єдності з цього питання. Так, низка вчених відносить її до традиційної сім’ї правових систем, інші – до сім’ї змішаних правових систем. Не існує єдиної точки зору з приводу того, які саме країни входять до неї. Адже, зокрема, на думку сучасних японських правників правова система Японії належить фактично до романо-германської правової системи. На думку низки європейських вчених, своєрідність цієї сім’ї (в тому числі японської правової системи) багато в чому пов’язана з її історичними коренями та тривалою ізоляцією від проникнення іноземного права, а традиція правових систем виявилася настільки стійкою, що навіть масове запозичення європейських і американських правових норм та інститутів не змогла кардинально змінити їхню природу. Слід зауважити, що для цієї сім’ї характерні внутрішні етичні цінності (запозичені з конфуціанства та буддизму) та традиційна саморегуляція і примирення, що має перевагу перед юридичним вирішенням конфлікту. Як правило, основну увагу в цій групі приділяють Китаю та Японії.

Китайське право. Для китайців і китайського права характерною є ідея конфуціанства про необхідність досягнення гармонії космосу, землі і людини, тоді як люди повинні дотримуватися морально-релігійних правил. Звідси – зневажливе ставлення до права як «зовнішнього примусу (порядку)», який протиставляється «внутрішньому порядку». Кроки до згоди та компромісу, необхідність визнання та подолання власних помилок є ключем для розуміння особливостей правової системи сучасного Китаю.

Китайському праву кодекси відомі з давніх часів. Ті, які дійшли до нас, датуються VII ст. Так, окрім кримінального кодексу в той час існувала низка позасудових засобів, спрямованих на примирення сторін.

Важливими пам’ятками китайського права є два зводи законів: Дацин хуейдянь (1646), який регулював державно-правові і адміністративно-правові відносини, а також визначав основні функції всіх державних органів; Дацин люйлі (1746), передбачав покарання та пом’якшуючі обставини, склади злочинів і процедури вирішення цивільних спорів.

Кодифікація правової системи в Китаї, яка мала місце на початку XX століття за зразками європейських кодексів, була перервана після створення Китайської Народної Республіки (з 1949 р.), коли для нових кодексів і законів зразками слугувало радянське законодавство. Згодом чинне законодавство витісняється партійними директивами, однак у 70-х рр. XX ст. роль правового регламентування суспільних відносин посилюється. У 1982 р. приймається нова Конституція, низка законів, що регулюють діяльність органів державної влади, Кримінальний кодекс, законодавчі акти ринкового спрямування. Разом з тим, в публічному праві країни зберігається значна частка правових норм та інститутів соціалістичного права. Відсутня приватна власність на землю.

Право Китаю поділяється на публічне і приватне До системи права входять такі галузі, як конституційне, цивільне, сімейне, трудове, кримінальне, кримінально-процесуальне тощо

На території Китаю – у Сянгані (Гонконгу) – зберігають чинність також близько 140 законів Великої Британії, мають місце і інші складові сім’ї англо-американського права.

В силу значної ролі традиції створення нових законів відбувається лише у випадку нездатності традиції врегулювати певну сферу суспільних відносин.

До системи джерел права Китаю входять: Конституція, закони (основні джерела права), підзаконні акти; норми, традиції і звичаї, що витікають з конфуціанства; міжнародні угоди і договори, норми яких мають пріоритет перед національними нормами.

Японське право. Відособлене положення Японії, сильний вплив звичаїв і традицій призводили до практичної відсутності впливу іноземних правових концепцій, за винятком китайських. Однак, як і в Китаї право поступалося місцем розпорядженням, вказівкам і традиціям, саморегуляції і самовизначенню. Лише в кінці XIX ст., коли відбулася модернізація японського суспільства, японське право зазнає привнесення західних ідей і інститутів (німецьких, французьких, англійських). Зокрема, набувають чинності Цивільний і Торгівельний кодекси, Конституція тощо.

Після Другої світової війни японське право зазнає впливу правової системи США і поступово перебудовується за його зразком. Цей вплив особливо простежується у сфері економіки, соціального розвитку, фінансового права, тоді як значний обсяг інших суспільних відносин врегульовано за допомогою норм та інститутів, запозичених з європейського права.

Все ще залишається суттєвим вплив традицій та зберігають своє значення мирові угоди.

До Другої світової війни в системі японського права виділялося сім галузей права – конституційне, адміністративне, цивільне, торгівельне, кримінальне, цивільно-процесуальне і кримінально-процесуальне право. Згодом формується право соціального забезпечення та господарського права, підгалузі медичного та освітнього права.

Для японського права, як і для романо-германської правової сім’ї, характерним є поділ права на публічне і приватне.

Система джерел японського права включає: нормативно-правовий акт (Конституція, закони, підзаконні акти), нормативно-правовий договір (в тому числі міжнародні договори), звичай та норми моралі. Формально рішення японських судів не вважаються джерелом права, однак на практиці рішення вищих судів є обов’язковими для нижчих як нормативні акти.

Північноєвропейське право. Спільна історична доля (зокрема, слід згадати Кальмарську унію, до якої з 1397р. по 1523 р. входили Данія, Норвегія і Швеція), особливість географічного становища, найтісніші економічні, культурні і політичні зв’язки між північними державами Європи країн Північної Європи: Швеції, Данії, Норвегії, Фінляндії, Ісландії і країн Балтії сприяли формуванню спільної правової культури.

Разом з тим на правові системи північноєвропейських країн здійснювали свій вплив, хоча й нерівномірно, континентальне право та загальне право; як і на континентальне право, на формування північноєвропейського права значний вплив здійснили університети. Для північноєвропейського права характерною рисою є прийняття у XVII-XVIII ст.ст. універсальних зведених кодексів, які включали в себе кодифіковані норми різних галузей права (Датський закон Христіана V, 1683 р.; Звід законів Шведської держави, 1734 р.)

Географічно вказані вище держави близькі країнам романо-германского типу правової системи. Однак, на відміну від нього, ця група правових систем не підпала під глибокий вплив римського права і сприйняла його опосередковано. Хоча провідним джерелом права є нормативно-правовий акт, значну роль в системі джерел права відіграє судовий прецедент.

Уніфікованість північноєвропейського права пов’язана не лише з тривалим впливом шведського права у Фінляндії, а датського права – у Норвегії і Ісландії, але і з спільною уніфікацією права, яка інтенсивно триває з 70-х рр. XIX ст.: уніфікація торгівельного та морського права – і загалом приватного права, яка здійснюється завдяки міждержавному співробітництву та обміну правовою інформацією, а також спільних теоретичних розробок в галузі права, зокрема в рамках Північного Союзу. В північноєвропейських країнах, на сьогодні, склалося єдине договірне право, робляться серйозні кроки по досягненню такого ж результату в шлюбно-сімейному праві.

Особливістю законів цих країн є те, що вони, як правило, не містять загальних частин. Однак поступово вони набувають схожості із законами країн континентальної Європи, тоді як правові системи країн Балтії, завдяки правовій допомозі північноєвропейських країн, поступово наближаються до північноєвропейського права.

У системі права виділяється публічне право (конституційне, адміністративне, кримінальне, податкове, тощо) та приватне (право власності, зобов’язальне, сімейне, комерційне, міжнародне приватне право, тощо).

До системи джерел північноєвропейського права включають: нормативно-правові акти (конституція, закони, делеговані підзаконні акти уряду, підзаконні акти міністерств та відомств); судовий прецедент, принципи права (наприклад, принцип справедливості), правовий звичай (є допоміжним джерелом і поступово витісняється з системи джерел права, діє, як правило, у сфері шлюбно-сімейного,, торгівельного та морського права).

Роль судового прецеденту є неоднаковою в різних північноєвропейських країнах. Найвище значення він має у тих країнах, в яких закон надає судді широке поле розсуду, а рішення вищого суду можуть розглядатися лише як переконливий прецедент, а також у тих, де на законодавчому рівні не врегульовано низку цивільно-правових відносин (Данія, Норвегія), що призводить до застосування прецедентного права.

Латиноамериканське право. Ця правова сім’я сформувалася протягом XX ст. Іспанська правова думка у вигляді традиційних для континентального права інститутів і норм, наклавшись на звичаї і традиції древніх народів, вилилась у кодификацію, зразком для якого став французький Цивільний кодекс.

Особливість сучасної латиноамериканської правової системи полягає в поєднанні суттєвого впливу принципів американського права у публічному праві, тоді як в приватному праві все ще залишає свій вплив континентальне право. В основі латиноамериканського права зберігають своє значення народні погляди, звичаї та традиції.

Напрямки і засоби зближення та взаємовпливу правових систем

Прискорення, поглиблення та посилення діалогу і взаємодії різних культур в кінці XX – на початку XXI століття, значною мірою викликаний стрімким розвитком технічних засобів призвів до швидкого формування глобальної світової культури, в тому числі і глобальної правової культури. В сучасному світі, в у мовах глобалізації (поступового перетворення світового простору в єдину зону, де безперешкодно переміщаються капітали, товари, послуги, вільно поширюються ідеї і пересуваються їхні носії) правові системи не лише не є ізольованими, як це було протягом тривалого часу розвитку людської цивілізації, але й інтенсивно впливають одне на одне. Порівняння з іншими правовими системами дає можливість оцінити власне правове буття, знайти можливість розвивати, удосконалювати окремі елементи своєї правової системи, відшукуючи в ній і наповнюючи її новими змістами.

Правові системи всіх країн не існують ізольовано. Вони взаємодіють одна з одною, ведуть постійний культурний діалог. До правової культури країни потрапляють фрагменти інших правових культур, юридичних текстів, процедур і правових конструкцій.

Зрозуміло, що формування і розвиток правових систем неможливі без запозичення, однак постає питання щодо обсягу та якості такого запозичення.

Взаємодія правових систем різних країн породжує також таке явище, як вплив законів однієї країни на створення та реалізацію законів інших країн. Існує два шляхи такого впливу: 1) внутрішньо-орієнтований – на формування правової системи великої держави впливали закони, звичаї та традиції, які діяли в князівствах, герцогствах та королівствах, що ввійшли до її складу (Англія, Іспанія, Італія, Німеччина); 2) зовнішньо-орієнтований – закони держави поширювалися на завойовані або колонізовані нею території (Франція: Цивільний кодекс Наполеона поширив свій вплив не лише на завойовані іспанську та італійську територію, але й виявився пізніше в Цивільному кодексі Нідерландів, прийнятому 1838 р.; Англія: в Індії та інших британських колоніях; Франція, Португалія, Іспанія: в своїх африканських та американських колоніях; Росія – на приєднаних територіях).

Найсильніше наближення правових систем відбувається в межах однієї правової сім’ї або в межах регіонального (інтеграційного) об’єднання. Це пов’язане перш за все із спільними правовими інструментами або спільними економічними та політичними інтересами. Зокрема, досить інтенсивні процеси наближення правових систем спостерігаються в країнах Європейського Союзу (перш за все з економічних питань) та в країнах-членах Ради Європи (з питань прав людини). В обох випадках наближення забезпечується як 1) за допомогою багатосторонніх міжнародних угод, так і 2) внаслідок діяльності спеціалізованих судів (Європейського Суду Справедливості – в Європейському Союзі та Європейського суду з прав людини – в Раді Європи) і створення ними відповідних систем прецедентного права. Саме в рамках цих об’єднань виявляються процеси правової конвергенції – зближення правових сімей. Зазначимо, що саме поєднання елементів романо-германської та англо-американської правових сімей сприяло виконанню і динамічному розвитку міжнародних договорів і ефективній діяльності самих об’єднань.

Разом з тим доволі часто бездумне запозичення та копіювання чужих правових інститутів створює проблеми функціонування цілісної правової системи (наприклад, спроба запровадити в українське право інститут довірчого управління – трасти, призвела до масового шахрайства і втрат значних грошових сум населенням)

З питаннями впливу правових систем тісно пов’язані такі терміни як акультурація, рецепція і уніфікація.

Під акультурацією розуміють процес засвоєння народом форм, інститутів та рис культури іншого народу під час їхнього спілкування. Таким чином, правова акультурація стосується засвоєння окремих елементів правової системи одного народу іншим. Можна сказати, що акультурація - це руйнування замкнутості культур, подолання їхньої ізольованості. Правова акультурація здійснюється за допомогою законодавства та юридичної практики, завдяки укладанню договорів, а також на рівні юридичної науки та юридичної освіти. В зв’язку з цим виділяють такі види правової акультурації: владну, договірну та доктринальну.

Хоча під впливом акультурації національні правові культури втрачають певні риси, однак навряд чи це вплине на існування між ними відмінностей.

Різновидом акультурації є рецепція, яка виражається в запозиченні компонентів чужого правового спадку, при якому кардинально змінюється власна правова культура, відбуваються глибинні зміни в правовій культурі.

Термін «receptio» з латинської мови означає «прийняття». Йдеться про запозичення минулого правового досвіду або елементів сучасних правових систем. Зауважимо, що рецепція у формі прийняття елементів рівнобіжних правових систем, тобто правових систем інших сучасних держав, таїть у собі більше можливостей механічного запозичення віддалених правових цінностей. Найвідомішим прикладом рецепції права є рецепція римського цивільного права в країнах континентальної Європи в зв'язку з розвитком товарно-грошових відносин.

Якщо фрагментарна юридична акультурація – звичайне явище, що виникає з повсякденних контактів представників різних правових систем, то масова акультурація – рецепція – явище виняткове. Вона є результатом ширшого культурного запозичення, при зміні всіх чи багатьох найважливіших культурних символів та структур свідомості суспільства, при зміні традиційних практик життя суспільства. Юридична акультурація переважно сприяє модернізації права країни-реципієнта, право збагачується новими принципами і юридичними конструкціями. Однак, у ряді випадків рецепція чужого права може привести до юридичної декультурації, для якої характерне відкидання колишнього права, руйнування правової культури реципієнта, збільшення суперечностей і спрощень у праві і, внаслідок цього, деформації запозичуваної правової культури. Саме тому правова акультурація може бути як позитивною, так і негативною, пов’язаною з виродженням правового інституту або відмовою від його застосування. Слід розуміти, яким чином здійснюється акультурація в кожному конкретному випадку: через стихійне копіювання чужих зразків поведінки чи в результаті цілеспрямованої правової реформи.

Значний вплив на розвиток сучасних правових систем здійснюють міжнародні публічні організації, які не лише обмежують національний суверенітет, але створюють підстави для зміни національних правових систем у відповідності до певних єдиних стандартів. Таким чином, якщо сучасні держави хочуть стать учасником сучасного глобального світу, вони повинні запозичити ті елементи правової культури, без яких це неможливо.

Уніфікація права країн виявляється в наступних формах:

- уніфікація правової теорії;

- уніфікація окремих сфер правового регулювання: права людини, право власності, зобов'язальне право; пенітенціарне законодавство тощо.

У сучасному світі формується міжнародне право, що визначає загальні умови функціонування глобального світу. Природно, що суб'єкти, які якнайкраще адаптувалися до умов життя в цьому світі, виграють від упровадження глобальних правил устрою світу. Якщо ще в XIX в. у теорії й у державній практиці тріумфувала точка зору, відповідно до якої національне має пріоритет над міжнародним і суверенітет держави не повинний обмежуватися, то в ХХ в. фактично ствердився принцип примату міжнародного права над національним. Міжнародне право перетворилося в інструмент уніфікації національних правових систем. Нині воно є мовою спілкування між розвинутими країнами й іншим світом.

Переймаючи світовий досвід, необхідно враховувати, що правова система в кожній країні створюється на основі своїх специфічних умов, до яких відносяться в першу чергу історичні традиції, особливості культури даної нації та її менталітету.

Європейські інтеграційні процеси

Зміна світового порядку на сучасному етапі, необхідність структурування соціально-політичних, економічних та юридичних відносин як на глобальному, так і на регіональному рівнях сприяли появі нового типу правової системи – міждержавно-правового, який має свою специфіку порівняно з національними правовими системами. Подальший розвиток міжнародного спілкування вимагає з’ясування не лише відмінних, а й спільних ознак національних та міждержавних правових систем, виявлення можливостей їх взаємодії, створення ефективного правового механізму, який сприяв би їх зближенню.

Найбільш високий рівень впливу міжнародного права на національні правові системи вбачається на європейському континенті завдяки діяльності, перш за все, таких інституцій, як Рада Європи (РЄ) та Європейський Союз (ЄС). Важливе місце у належному функціонуванні даних міждержавно-правових систем посідають правові механізми взаємодії. Якщо виходити із сутності процесів, що відбуваються в межах європейського правового простору в цілому та між правовими системами РЄ, ЄС і держав-учасниць зокрема, то правовий механізм їх взаємодії можна визначити як певну систему правових засобів та процедур, що сприяють узгодженню дій міждержавних та національних правових систем із метою їх гармонізації та досягнення належного правопорядку.

Правовий механізм взаємодії міждержавних та національних правових систем повинен об’єднувати такі процедури:

Визначення основних принципів взаємодії;

Визначення сфер самостійного (автономного) правового регулювання та встановлення меж і напрямів міжнародної та національної правотворчості;

Визначення правових засобів взаємодії та суб’єктів їх реалізації;

Узгодження норм міжнародного та національного права в процесі правотворення та застосування.

Слід підкреслити, що механізми взаємодії в межах РЄ та ЄС мають деякі суттєві відмінності. Якщо розглядати особливості функціонування Ради Європи, то вказані вище процедури будуть мати наступний вигляд:

основними принципами взаємодії є принцип рівності міжнародної та національної правової системи, принцип взаємопов’язаності та взаємодоповнюваності права РЄ та національного права, визнання національного права генетично первинним джерелом конвенцій РЄ, принцип співробітництва у правовій сфері, принцип добросовісного виконання права РЄ, принцип взаємного захисту прав людини;

сфера правового регулювання РЄ визначається її цілями, які формують її правотворчу діяльність; всі інші відносини є об’єктом національного правового регулювання, межі правотворчості якої залежать від завдань кожної окремої держави;

основними правовими засобами взаємодії є установчі договори, європейські конвенції та рекомендації, а також рішення Європейського Суду з прав людини. Перше місце серед цих засобів посідають європейські конвенції, що мають обов’язкову силу для держав, які їх ратифікували. Рекомендації КМ та Рекомендації Парламентської Асамблеї визначають генеральну лінію для держав-учасниць у правовій сфері. Вони є основою для прийняття рішень національними урядами. Рішення Європейського Суду з прав людини, що приймаються в контексті Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року, розглядаються як загальнообов’язкові правові прецеденти;

узгодження норм права РЄ та національного права європейських держав. Взаємозв’язок нормативно-правових актів РЄ та актів їх держав-учасниць характеризується їх взаємною доповнюваністю та збагаченням. Національне право є генетичним джерелом конвенцій, які закріплюють найкращі правові здобутки та загальнолюдські цінності як на національному, так і на міжнародному рівнях. У свою чергу, держави-учасниці при формуванні системи власного законодавства враховують як юридично обов’язкові, так і рекомендаційні акти. Норми права РЄ є зразком для внутрішньодержавних правотворчих органів. Найчастіше використовуються такі форми приведення законодавства у відповідність до правових норм РЄ: 1) розробка та прийняття принципово нових законодавчих актів, не відомих раніше відповідній правовій системі (наприклад, закон про уповноваженого Верховної Ради України з прав людини); 2) прийняття законів, що змінюють «старі», істотно змінюючи їх зміст (Кримінальний кодекс України, Цивільний кодекс України); 3) прийняття актів, що вносять часткові, несуттєві зміни та доповнення в чинні нормативно-правові акти (наприклад, перелік виконавчих документів, визначених Законом України «Про виконавче провадження», доповнено таким, як рішення Європейського Суду з прав людини).

Щодо механізму реалізації норм міжнародного права, то він повинен передбачати такі три основні форми: - самостійне застосування норм міжнародних договорів без їх «переробки», трансформації, хоча і в межах сфери дії національного законодавства; - спільне застосування норм міжнародних договорів і внутрішньодержавного законодавства; - пріоритетне застосування норм міжнародних договорів при колізіях із нормами національного законодавства.

На противагу вищевказаному правовому механізму, правовий механізм взаємодії права ЄС та його держав-учасниць має дещо інший вигляд. Це пояснюється більш високим рівнем правової інтеграції в межах ЄС. Правова система ЄС має розвинену інституційну частину, яка складається з відповідних органів, що виконують законодавчі, виконавчі і судові функції. Інституційна частина правової системи ЄС базується на нових правових принципах (насамперед, принципах інституційної рівноваги), що відрізняє її від класичних міждержавно-правових систем.

Основні принципи взаємодії європейського і національного права є результатом правотворчості Суду ЄС та мають такий вигляд: - принцип верховенства права співтовариств порівняно з правом держав-учасниць (у разі колізії переважаючу силу має норма ЄС); - принцип прямої дії права співтовариств (втім, це стосується переважно установчих договорів та прецедентів Суду ЄС); - принцип інкорпорації норм права співтовариств у національні правові системи; - принцип юрисдикційної захищеності права співтовариств, який здійснюється Судом ЄС та судом першої інстанції, а також відповідними установами держав-учасниць.

Сфери самостійного регулювання права ЄС та національного права, на відміну від РЄ, є дещо звуженими. Вступ до Союзу означає для відповідної держави прийняття на себе зобов’язання бути більш відкритою для спільного регулювання певних сфер і виконання спільних завдань, які не можуть бути ефективно виконані в національних межах. Водночас, наявність сфери комунітарного права визначає межі правотворчості в ЄС. Вона здійснюється як під безпосереднім впливом самих держав, так і опосередковано (у Комісії ЄС і Європарламенті). Чим більше той чи інший правовий акт зачіпає внутрішньодержавні сфери, тим більш відкритим є вплив держав. Таким чином проявляється міждержавний принцип співробітництва, який є основою системи стримувань і противаг.

Нормотворчий процес в ЄС характеризується високим рівнем правотворчої техніки. Це дає змогу визначити ЄС у цілому як міждержавно-правову систему з більш розвиненою нормотворчою функцією і процедурою, ніж інші її різновиди. Процедура нормотворчості хоча й здійснюється відповідно до міжнародно-правових принципів і норм, але більш подібна до аналогів національної законотворчості. Право ЄС певною мірою формувалося під впливом правозастосовчої практики, особливо Суду Європейських Співтовариств, який, поряд із виконанням функцій судочинства, наділений нормотворчими повноваженнями. У своїй практиці Суд створив цілий ряд правових доктрин та принципів, що забезпечують ефективність «права Співтовариства», а також його застосування на території держав-учасниць.

Система права ЄС містить особливу ієрархію норм із поділом на первинне та вторинне право. Установчі договори мають найбільшу значимість у системі джерел права.

На відміну від правового механізму РЄ, у правовому механізмі ЄС перевагу надано не правовим стандартам, а безпосередньо засобам правової інтеграції, за допомогою яких формуються єдині правила і норми поведінки суб’єктів у відповідних сферах, що визначає пріоритет права ЄС над правом національним і пряму дію правових актів ЄС.

Важливу роль в узгодженні норм права ЄС та національного права відведено конституційно-правовому механізму. На відміну від РЄ, норми й принципи права якої відображають найбільш узагальнені тенденції правового розвитку і потребують складного механізму їх імплементації у національне право, правовий механізм ЄС є більш спрощеним завдяки уніфікації правових норм і юридичних актів. А тому в процесі національного правотворення іноді достатньо зафіксувати відповідні положення в конституції чи законі. Відповідних змін зазнають і техніко-юридичні прийоми імплементації норм права ЄС у внутрішньодержавне право, зокрема повноваження щодо імплементації норм переноситься на рівень правозастосовчих органів. Це пов’язано з тим, що ЄС не має власної системи «місцевих» правозастосовчих органів, а тому нормативно-правові приписи здійснюються відповідними органами держав-учасниць. Так, митне регулювання належить до виключної компетенції ЄС, а митна служба держав-учасниць стала фактично і митною службою ЄС.

Порівнюючи правові механізми взаємодії правових систем РЄ, ЄС з національними правовими системами, можна зробити висновок, що на нинішньому етапі формування та розвитку європейського правового простору обидва механізми взаємодії є об’єктивно необхідними, оскільки сприяють сумісності різних правових систем Європи та здатності їх взаємодіяти між собою. Кожна з них у межах своїх завдань сприяє скороченню відставання правових систем європейських держав від сучасних надбань і вимог правового розвитку людства. Правовий механізм взаємодії права ЄС з національними правовими системами є більш ефективним, оскільки він не лише сприяє їх зближенню, а й забезпечує уніфікацію правового регулювання, гармонізацію правових систем, їх збалансованість у межах відповідного правового простору.

Рекомендована література до загальної частини курсу «Порівняльне правознавство»:

Основна література:

Бехруз Хашматулла. Введение в сравнительное правоведение. Учебное пособие. – Одесса, 2002.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.–М., 1996.

Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. – М., 2002.

Порівняльне правознавство / За ред. В.Д.Ткаченка. – Х., 2003.

Скакун О.Ф. Теория государства и права. - Харьков, 2000.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. – М., 1996.

Харитонова О.І., Харитонов Є.О. Порівняльне право Європи: Основи порівняльного правознавства. Європейські традиції. – Х., 2002.

Додаткова література:

Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М, 1994.

Бернхем В. Вступ до права та правової системи США. – К., 1999.

Білоус А.О. Політико-правові системи: світ і Україна. Навч. посіб.- К., 1997.

Боботов С.В., Жигачев И.Ю. Введение в правовую систему США. – М., 1997.

Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. – М., 1987.

Богдановская И.Ю. Судебный прецедент – источник права? // Государство и право. – 2002. - №12.

Бойцова Л.В., Бойцова В.В. Будущее сравнительного права: возможности двадцать первого века // Юридический мир. – 2002. - №4.

Вильдхабер Л. Прецедент в Европейском Суде по правам человека // Государство и право. – 2001. - №12.

Голосов Г. В. Сравнительная политология. Новосибирск, 1995.

Друзенко Г. Зачем Украине адаптация?: адаптация к законодательству ЕС // Юридическая практика. – 2002. - №46 (12 ноября).

Друзенко Г. Реформування механізму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу // Юридична Україна. – 2003. - №7.

Екхарт фон Бубнофф. Боротьба зі злочинністю на інституційному рівні в ЄС // Юридична Україна. – 2003. - №2.

Зайчук О. Правові системи сучасності та тенденції їх розвитку // Право України. – 2002. - №11.

Зивс С. Л. О методе сравнительного исследования в науке о государстве и праве // Советское государство и право. - 1964. - № 3.

Исаев М.А., Чеканский А.Н., Шишкин В.Н. Политическая система стран Скандинавии и Финляндии. – М., 2001.

Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. д-ра юр. наук Ю.М. Юмашева. – М., 2001.

Кросс Р. Прецедент в английском праве. – М., 1985.

Левина М.И. Парламентское право Великобритании ХVII - начала XIX в. – М., 2000.

Лисенко О. Предмет порівняльного правознавства // Право України. – 2001. - №3.

Лубський В.І, Борис В.Д. Мусульманське право. – К., 1997.

Луць Л.А. Європейські міждержавні правові системи та проблеми інтеграції з ними правової системи України. – К., 2003.

Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. – 1995. - №2.

Малишев Б. Судовий прецедент в англійському праві (Зарубіжний досвід) // Економіка, фінанси, право. – 1999. - №1.

Марченко М.Н. Понятие сравнительного права (сравнительного правоведения) // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. – 1999. - №1.

Марченко М.Н. Объект и предмет сравнительного права // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. – 1999. - №2.

Марченко М.Н. Основные источники англосаксонского права: понятие, прецедент // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. – 1999. - №4.

Марченко М.Н. Законы в системе англосаксонского права // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. – 1999. - №5.

Марченко М.Н. Иудейское право как подсистема общей системы израильского права // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. – 2001. - №3.

Марченко М.Н. Основные формы взаимосвязи и взаимодействия иудейского религиозного права с израильским светским правом в процессе разрешения общих проблем // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. – 2001. - №4.

Марченко М.Н. Курс сравнительного права в системе юридического образования // Правоведение. – 1999. - №1.

Менахем Элон. Еврейское право / Под общей ред. д.ю.н., проф. И.Ю. Козлихина; пер. с иврита А.Белова (Элинсона). – СПб., 2002.

Міллер Ж. Політико-адміністративні системи країн ЄС. Порівняльний аналіз. – К., 1996.

Мусульманское право. (Структура и основные институты). М., 1984.

Наумов А.В. Сближение правовых систем как итог развития уголовного права в ХХ в. и его перспектива в ХХ1 в. // Государство и право. - 1998. - № 6.

Нерсесянц В.С. Сравнительное правоведение в системе юриспруденции // Государство и право. – 2001. - №6.

Оборотов Ю.Н. Традиции и новации в правовом развитии. – Одесса, 2001.

Оксамытный В.В., Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения // Государство и право. – 1996. - №8.

Оніщенко Н.М. Правова система: проблеми теорії. – К., 2002.

Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части: Учеб. - практ. пособие. – М., 2000.

Осакве К. Типология современного российского права на фоне правовой карты мира // Государство и право. – 2001. - №4.

Панасюк В.В. Право европейское и внутригосударственное: практические аспекты функционирования двух правовых порядков // Юрист. - 1998. - № 5.

Плавич В. Проблеми входження України до Європейського правового простору // Юридична Україна. – 2003. - №5.

Подольская Н.А. Прецедент как источник права в романо-германской правовой семье // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. – 1999. - №6.

Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. М., 1993.

Романов А.К. Правовая система Англии: Учеб. пособие. - М., 2000.

Ручкин Е.Б. Правовая система: понятие и структура // Проблеми законності – 2002. – Вип. 54.

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учеб. / Под ред. В.А. Туманова. – М., 2000.

Caидов A. X. Концепция «европейского правового пространства»: проблемы и перспективы// Московский журнал международного права. - 1992. - № 3.

Саидов А.Х., Абдуллаев Е.В. Зороастрийское право в контексте религиозно-правовых учений древней и раннесредневековой Центральной Азии // Государство и право. – 2000. - №7.

Стародубский Б.А. Уникальная система правления в Израиле // Государство и право. – 2000. - №2.

Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. – М., 1997.

Тихомиров Ю. Проблемы сравнительного законоведения // Государство и право. – 1993. - №8.

Тихомиров Ю.А. Сравнительное правоведение. Конгресс ученых-правоведов // Государство и право. – 1999. - №2.

Тихомиров Ю.А. Право: национальное, международное, сравнительное // Государство и право. – 1999. - №8.

Томсинов В.А. О сущности явления, называемого рецепцией римского права // Вестник Московского Университета. Сер. 11. Право. – 1998. - №4.

Томсинов В.А. Юридические аспекты политической борьбы в Англии в первые десятилетия XVII в. // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. – 2001. - №3.

Туманов В. А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право. - 1982. - № 11.

Уолкер Р. Английская судебная система. – М., 1980.

Фридмен Л. Введение в американское право. – М., 1993.

Харитонов Є. Європейські правові системи: проблеми класифікації // Вісник АПН України. – 2002. - №2.

Хартли Т.К. Основы права Европейского сообщества. – М., 1998.

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х т. – М., 1988.

Чиркин В.Е. Элементы сравнительного государствоведения. – М., 1994.

Юдовская А.Я. Эволюция права в государствах Европы и Америки (ХVII-XIX вв.). – СПб., 1996.

Юрген Базедов. Возрождение процесса унификации права: европейское договорное право и его элементы // Государство и право. – 2000. - №2.