Тема 9. застосування норм права в правових системах світу

Застосування норм права у країнах континентальної Європи

У всіх країнах романо-германської правової сім'ї правову норму розуміють, оцінюють і аналізують однаково. В цій сім'ї, де наука традиційно займається впорядкуванням і систематизацією рішень, що виносяться по конкретних справах, правова норма перестала виступати лише як засіб вирішення конкретного випадку. Завдяки зусиллям науки норма права піднята на вищий рівень; її розуміють як правило поведінки, що характеризується загальністю і має більш серйозне значення, ніж просто інструмент, який застосовують судді в конкретній справі. Характерним є деяке презирство до протилежної концепції, яка ставить правову норму на рівень конкретних казусів: казуїстику оголошують ненауковим методом. Збірники судової практики і форми позовів можуть, звичайно, бути корисним робочим інструментом для практиків, вони також необхідні юристам як висхідний матеріал для їх роботи, але ці компіляції не мають того престижу, яким оточена правова наука. Мистецтво юриста в країнах романо-германської правової системи полягає в умінні знайти норму, звільнити рішення питання від випадковостей і дати практикам загальне керівництво щодо вирішення конкретних справ.

В сучасних умовах в країнах романо-германської правової сім'ї, як правило, вважається, що для юриста кращим способом встановлення справедливого, відповідного праву рішення є звернення до закону. Ця тенденція восторжествувала в XIX столітті, коли майже у всіх державах романо-германської правової сім'ї були прийняті кодекси і писані конституції. Вона ще більш зміцнилася в нашу епоху завдяки розширенню ролі держави у всіх областях. Закон через саму строгість його викладення представляється кращим технічним способом встановлення чітких норм в епоху, коли складність суспільних відносин висуває на перший план серед всіх аспектів правильного рішення його точність і ясність.

В романо-германській системі вважається важливим, щоб суддя за будь яких умов не перетворювався на законодавця. В усякому разі, між нормами, виробленими судовою практикою, і нормами, встановленими законодавцем, існує дві важливі відмінності. Перше пов'язане з роллю тих і інших в даній системі. Судова практика діє в рамках, встановлених для права законодавцем, тоді як діяльність самого законодавця полягає саме у встановленні цих рамок. Значення права, створюваного судовою практикою, вже через це обмежено, і його положення в романо-германських правових системах з цієї точки зору є прямо протилежним положенню, існуючому в країнах англійського загального права. Друга відмінність полягає в тому, що правова норма, створена судовою практикою, не має того авторитету, яким володіють законодавчі норми. Вона достатньо неміцна, її можна у будь-який момент відкинути або змінити у зв'язку з розглядом нової справи. Судова практика не зв'язана нормами, які вона сама створила; вона навіть не може загальним чином послатися на них для обґрунтовування схвалюваного рішення. Якщо в новій справі судді застосовують норму, яку вони вже застосовували раніше, то це робиться не тому, що вона набула обов'язкового характеру; вона його не має. Поворот в судовій практиці завжди можливий, і судді не зобов'язані його обґрунтовувати. Цей поворот не робить замаху на рамки права, не загрожує принципам права. Норма, створена судовою практикою, існує і застосовується лише в тій мірі, в якій судді вважають її прийнятною. Зрозуміло, що в цих умовах взагалі важко говорити про норму.

За традицією, юристів Європейського континенту якнайбільше цікавить матеріальне право. На судову процедуру вони звертають менше уваги, так само як і на все те, що стосується судових доказів або виконання судових рішень. Ця традиція ставити право вище за процес встановилася ще в старовині: вже в Римі чітко розрізняли справжніх юрисконсультів і адвокатів (oratores), які, безумовно, вважалися рангом нижчими за перших. Надалі ця традиція позначилася ще сильніше, особливо завдяки університетській підготовці юристів. В європейських університетах більше уваги завжди приділялося ідеальному праву, ніж реальному, право виступало тут як щось подібне до моральної теології. Юрист - це той, хто вивчив зразок розуму - римське право; цим він відрізняється від практика, який знає правила судочинства, місцеві акти, але не має загальної правової культури. Цього практика трохи зневажають за те, що він не має диплома і не знає загальних принципів права.

До основних принципів застосування норм права в континентальній сім’ї правових систем слід віднести:

1. Принцип законності, який полягає у строгому і неухильному дотриманню вимог закону суб’єктом правозастосовчої діяльності в межах власних повноважень. Вважається, що доки норма права не скасована, не змінена або не припинена у встановленому законом порядку, вона є обов'язковою для правозастосовчого органу.

2. Принцип обґрунтованості проявляється в тому, що для прийняття рішення по справі необхідно встановити всі факти і обставини, причетні до даної життєвої ситуації, ретельно і неупереджено їх вивчити, визнати їх достовірними та відкинути факти, які викликають сумнів.

3. Принцип об’єктивності, тобто неупередженості до осіб, які беруть участь у справі, до обставин самої справи тощо. Всі факти повинні розглядатися такими, якими вони є насправді, без перекручення. На прийняття рішення не повинні впливати власні уподобання суб’єкту застосування норм права.

4. Принцип доцільності, тобто відповідності діяльності правозастосовчих органів і осіб конкретним життєвим умовам місця і часу; вибір оптимального способу реалізації норми в конкретній життєвій ситуації; прийняття рішення, яке найбільш повно і правильно відображає зміст закону та дозволяє найбільш ефективно досягти мети правового регулювання конкретного виду правових відносин.

Характерним є те, що не припускається протиставлення вказаних принципів. Так, суб’єкт застосування норм права не має права відходити від приписів закону (тобто порушувати принцип законності) на підставі того, що існує більш доцільне рішення даної життєвої ситуації.

Процес застосування норм права складається з трьох основних стадій:

встановлення фактичних обставин справи;

юридична кваліфікація (вибір і аналіз правової норми, що підлягає застосуванню в даній конкретній ситуації);

прийняття рішення та його документальне оформлення.

Романо-германська правова традиція визнає можливість прогалин в праві, тобто таких ситуацій, коли ті чи інші суспільні відносини не врегульовані діючим законодавством. Але і в цьому випадку правозастосовчий орган не повинен займатися правотворчістю. Прогалини в законодавстві усувають лише правотворчі органи. Втім, для оперативного подолання прогалин в процесі застосування норм права існують спеціальні способи: аналогія закону і аналогія права.

Аналогія закону (analogia legis) – застосування до конкретних суспільних відносин, що не врегульовані правом, правової норми, яка розрахована на схожі відносини.

Аналогія права (analogia iuris) – це прийняття рішення по справі, виходячи з загальних принципів права і смислу законодавства.

Отже, коли європейський юрист виявляє відсутність правового регулювання тих чи інших суспільних відносин, він не намагається модифікувати існуючі нормативні приписи чи створити власну норму, а звертається до приписів законодавця більш загального характеру.

Проблеми іншого плану виникають тоді, коли в діючому законодавстві виявляються колізії. У судді чи іншого суб’єкта застосування норм права виникає питання – яку норму для прийняття рішення по справі обрати, якщо суспільні відносини врегульовані правом, але різні джерела містять не співпадаючі за змістом або протилежні за своєю суттю приписи. Юридичній практиці відомі декілька варіантів поведінки при виявленні колізій в законодавстві:

усунення колізії шляхом правотворчості (прийняття нового акта, скасування старого, внесення змін або уточнень у діючі);

офіційне тлумачення діючих норм права, що протирічать одна одній;

призупинення дії певної норми до з'ясування питання про її конституційність;

створення погоджувальних комісій або звернення до незалежного арбітражу;

використання міжнародних процедур (наприклад, звернення до Європейського суду з прав людини);

використання колізійних норм.

Найбільшого поширення на практиці знайшли саме колізійні норми. В тих випадках, коли закон прямо не вказує, яка з протирічащих одна одній норм повинна бути покладена в основу рішення, це питання вирішує орган, що застосовує право. При цьому використовуються загальні правила, вироблені юриспруденцією, зокрема такі:

при колізії між різними за юридичною силою нормами діє правова норма, яка має вищу юридичну силу;

при колізії між рівними за юридичною силою нормами пріоритет має більш нова, тобто остання за датою прийняття (набуття чинності);

при колізії норм національного законодавства і міжнародного права – діє норма міжнародного права;

при колізії між загальною і спеціальною нормою діє спеціальна норма.

Використовуються також такі колізійні принципи, як принцип «закону місцезнаходження речі» та принцип «закону місця здійснення акту». Перший принцип перш за все стосується правового режиму права власності, другий включає декілька різновидів прив'язок:

а) закон місця здійснення договору;

б) закон місця здійснення правочину;

в) закон місця здійснення актів цивільного стану;

г) закон місця виконання зобов'язання;

д) закон країни продавця;

е) закон місця здійснення правопорушення;

ж) закон країни суду.

Слід зазначити, що існують суттєві відмінності романо-германського та англо-американського підходів до визначення законодавства, за яким встановлюються цивільна правосуб'єктність організації і зміст її правоздатності. В континентальних країнах дані питання визначаються за законом місця знаходження адміністративного центру (правління) юридичної особи, а в країнах «загального права» – за законом місця реєстрації статуту відповідної організації.

Оскільки основним джерелом континентального права є нормативно-правові акти, для яких характерними є межі дії у часі, просторі та щодо кола суб’єктів, ще однією особливістю правозастосовчої діяльності європейських юристів є обов’язкове встановлення чинності кожної правової норми, з’ясування питання – чи розповсюджує ця норма свою дію на дані конкретні обставини. Особливо великого значення, порівняно з розглядом справ в англо-американському праві, має факт чинності правової норми у часі. Рішення може бути визнано законним лише за тієї умови, що воно було прийнято на підставі діючого, не скасованого нормативно-правового акту, причому у його останній редакції (зі всіма змінами і доповненнями).

Роль правової доктрини у правозастосуванні

Для суддів континентального права цілком природним є звернення в процесі судових розглядів до думки інших юристів, особливо до думки вчених. Як зауважують німецькі юристи, суддя не відкине з легким серцем те, що усіма визнається правильним. Тому невипадково, що значний авторитет серед правозастосовчих органів країн романо-германського права має доктринальне тлумачення законів.

Доктринальне тлумачення є науковим роз’ясненням правових актів, смислу та цілей правових норм, що з’являється внаслідок теоретичних пошуків, наукового аналізу права. Його сила полягає не у формальній обов’язковості, а в переконливості, в авторитеті і високій кваліфікації осіб, що здійснюють це тлумачення.

Важлива роль доктрини в романо-германській правовій сім’ї пояснюється також ще й абстрактним характером норм права. Для їх пізнання необхідна копітка дослідницька робота, глибоке проникнення в суть питання, такі необхідні для роботи вчених-юристів. Доктрина активно використовується вищими судовими інстанціями при вирішенні спірних питань і при формуванні загальних підходів до застосування правових норм. Більш того, в судовому процесі можливе пряме посилання на доктринальні джерела. Наприклад, відомі випадки посилання в австрійських судах на наукові погляди Г. Кельзена.

Найяскравіше вплив доктрини на правозастосовний процес помітний у тих випадках, коли суди під час розгляду справи зіштовхуються з так званими нетиповими ситуаціями. Наприклад, нетиповими є ситуації, при яких відносини, що розглядаються, або взагалі не врегульовані нормами права, або ж вони регулюються за допомогою не зовсім зрозумілих, суперечливих норм. Прагнучи подолати прогалини і колізії в праві, суддя у країнах романо-германського права обов’язково звернеться до доктрини. Й цих випадках сприйняття суддею притаманного доктрині творчого підходу до права є особливо необхідним. Доктрина допомагає встановлювати аналогічну норму права, доводити схожість життєвих ситуацій, висувати гіпотези субсидіарного застосування права, визначати загальні засади, принципи права, придатні для тлумачення волі законодавця.

Зрозуміло, що ступінь впливу правових доктрин на правозастосування, так само як і форми його прояву в різних країнах романо-германського права, далеко не завжди є однаковими. У Франції, наприклад, досить високо цінують доктрини, що стосуються суто прикладних, практичних аспектів права, тоді як у Німеччині чи Італії частіше віддають перевагу фундаментальним доктринам, доктринам академічного, а не прагматичного плану. Німецькі і швейцарські правознавці віддають перевагу постатейним коментарям. Кращим інструментом французьких юристів є курси або систематизовані підручники.

В узагальнюючому вигляді до особливостей застосування норм права в романо-германській системі слід віднести:

його підзаконний характер - суб’єкти правозастосовчої діяльності є безумовно зв’язаними вимогами закону, вони не можуть створювати власних правил поведінки;

пріоритет матеріального права над процесуальним – європейських юристів більше цікавить зміст прав і обов’язків, ніж процедура їх реалізації;

рішення по справі не перетворюється на прецедент, тобто воно не є обов’язковим при розгляді аналогічних справ у майбутньому;

визнання необхідності розробки спеціальних правил подолання прогалин в праві та юридичних колізій;

більша, ніж в інших правових системах, увага до перевірки дії правових норм у часі, просторі та щодо кола суб’єктів.

Застосування норм права в країнах англо-американської правової сім’ї

Правозастосовча діяльність в англо-американському праві має ту безперечну особливість, що вона не відокремлюється так чітко від інших напрямків юридичної діяльності (правотворчої, інтерпретаційної), як це спостерігається в країнах континентального права. Суди у країнах загального права не обмежуються тільки застосуванням положень законодавства. Фактично вони створюють право (судові прецеденти), коли вирішують спори або звертаються до тлумачення законів. Більшість норм англосаксонського права створювалася при розгляді судами реальних справ, і тому ці норми розраховані на вирішення конкретних суперечок, а не на встановлення загальних правил поведінки на майбутнє.

На відміну від країн романо-германської системи, де застосування норм права передбачає перевірку їх чинності у часі, англо-американська юридична практика завжди прагнула розглядати право як незмінне в часі. Акти парламенту і судові прецеденти не втрачають своєї юридичної сили тільки з тієї причини, що з’явилися давно і застаріли. Англійці вважають, що довголіття правової норми – вірна ознака її необхідності, соціальної обґрунтованості й авторитетності. Так, у судових справах, що розглядалися у ХХ столітті, застосовувалися, наприклад, Глостерський статут 1278 року, який визначає межі необхідної оборони, та Закон про державну зраду 1351 року. Правозастосовчі органи при розгляді справ звертаються насамперед до попередніх рішень, кожного разу вони змушені шукати логічний зв’язок між «старим» правом і новими справами.

Досить суттєво впливають на процес застосування правових приписів також теоретичні уявлення про повноту загального права. Вважається, що воно заповнює всі прогалини в англійській правовій системі. Так, суддя не може відхилити заяву позивача на тій підставі, що чинне право не врегулювало ці випадки. Він все одно зобов’язаний вирішити спір. Англійські юристи переконані, що право надасть відповідь на будь-яке питання, якщо його уважно вивчити. За допомогою прийому аналогії або шляхом співставлення суддя звертається до рішень у справах, що є найбільш близькими за своїми обставинами до справи, яку він розглядає. Після цього він робить висновок, яким було б рішення його попередника, коли б останній сам розглядав цю справу. Ця практика дозволяє пристосувати чинне право до нових умов і надає загальному праву необхідну гнучкість.

Ще однією особливістю правозастосовчої діяльності в країнах англо-американського права є пріоритет процесуальних норм над матеріальними. Як відомо, матеріальне право визначає права й обов’язки, тоді як процесуальне право стосується забезпечення цих прав та обов’язків, зокрема, воно пов’язане з судовою процедурою і доказами. Головне для суб’єкта застосування права у Великобританії та США – не вийти за межі процедурних вимог. Що стосується конкретних правил матеріального характеру, то правозастосувач може створити власні правила, якщо вони не суперечать загальновизнаній практиці.

Корені даного підходу слід шукати в історії становлення системи загального права. З самого початку загальне право зводилося до певного числа процесуальних форм (видів позовів), в рамках яких можна було отримати рішення, але ніколи не можна було точно передбачити, яким буде це рішення. Основна проблема полягала в тому, щоб королівський суд прийняв справу до розгляду, а потім вже довів його до кінця крізь хащі формалізованої процедури.

Процесуальні форми в королівських судах у Вестмінстері варіювалися залежно від виду позову. Кожному з них відповідала певна процедура, що визначала послідовність процесуальних актів, представництво сторін, порядок представлення доказів, спосіб виконання рішень. Було б фатальною помилкою іменувати позивача і відповідача в якомусь процесі так само, як це встановлено для процедури по позовах інших видів. Для розгляду одних видів позовів було потрібне журі, для інших воно не було потрібне, але допускався такий доказ, як присяга (позов відхилявся, якщо певне число «свідків» під присягою заявляли, що відповідач заслуговує на довіру). При одних позовах справа могла бути вирішена за відсутності відповідача, а при інших - ні. Цілком природно, що за подібних умов основна увага приділялася процесу. В той час як на континенті юристи більшою мірою переймалися встановленням прав і обов'язків суб'єктів (тобто норм матеріального права), англійські юристи були зосереджені на питаннях процедури. В Англії до XIX століття головним для юриста було уміти знайти необхідну форму позову, що дозволяє звернутися до Королівського суду і уникнути тих перешкод, які готувала на кожному кроці вкрай формалізована процедура. Якщо ж процес вже розпочато, то можна було покластися на присяжних, які винесуть правильне рішення, підтверджуюче вашу правоту.

Отже, до XIX століття для англійських юристів важливо було думати не про те, яке рішення є найбільш справедливим, а сконцентрувати свою увагу на різних процесуальних, надзвичайно формалізованих діях по конкретних видах позовів. Всі ці процесуальні дії вели до однієї мети, а саме: сформулювати ті питання, які будуть поставлені перед журі. Не слід забувати про те, що ще в 1856 році майже всі позови в судах загального права розглядалися за участю журі. Таким чином, розвиток англійського права відобразив глибокий і переважаючий вплив процесуальних чинників. Це право, за визначенням Р. Мена, «укладене у вузьке русло процесу». Форми позовів були ліквідовані більше ста років тому, але норми і категорії англійського права до сьогодні несуть на собі відбиток тих перешкод, які завдяки процесуальним формам протистояли раціональному розвитку правових інститутів. «Ми ліквідували форми позову, - сказав відомий фахівець з історії англійського права Метланд, - але вони правлять нами зі своїх могил».

На застосування норм права в англо-американській системі суттєво впливає доктрина прецеденту. Її дія залежить від ієрархії судів. Кожен суд зв’язаний рішенням вищого суду і, як правило, рішенням суду рівної юрисдикції. В цьому полягає суть доктрини прецеденту. Якщо суддя буде ухилятися від додержання даного принципу, а саме – не буде застосовувати прецеденти, на які він зобов’язаний посилатися, то до нього можуть бути прийняті заходи по звільненню з посади. Однак зазвичай судді додержуються принципу прецеденту не під впливом подібних жорстких санкцій, а для того, щоб судова практика досягла високого рівня одноманітності.

Існує загальне правило, згідно з яким рішення Палати лордів, вищої судової інстанції Великобританії, є обов’язковими для всіх інших судів. Але питання щодо того, чи є прецеденти Палати лордів обов’язковими для неї самої, на практиці вирішувалося по-різному.

Справою Beamish (1961 р.) було встановлено принцип зв’язаності Палати лордів своїми колишніми рішеннями. Даний принцип було остаточно визнано прецедентом Tramways v. London Country Council. Під час розгляду даної справи було проголошено, що Палата лордів повинна слідувати своїм колишнім рішенням, щоб забезпечити завершеність і визначеність правових питань. Даний аргумент містив два важливих аспекти. Якщо Палата лордів буде відходити від своїх рішень, то, по-перше, нижчестоящі суди ніколи не зможуть узнати, якого з двох прецедентів слід додержуватись, - раннього рішення Палати лордів чи більш пізнього. По-друге, юристи будуть не в змозі дати точну консультацію своїм клієнтам, оскільки не виключена можливість того, що Палата лордів пізніше відмовиться від якого-небудь зі своїх рішень. З якого боку не підходити, відмова суду слідувати своїм колишнім рішенням веде до несправедливості, оскільки сторони вправі очікувати, щоб схожі справи вирішувалися схожим чином.

У 1966 році Палата лордів винесла заяву з питань практики. Дана заява викликала незадоволення в суддівських колах, оскільки була винесена не у зв’язку з конкретною справою і не законодавчим шляхом. В заяві говорилось: «Їх світлості розглядають прецедент як незамінне джерело, що дає уявлення про зміст права і застосування його до конкретних випадків. Воно забезпечує таку ступінь впевненості, якою піддані можуть керуватися в своїх діях, так само, як і створює основу для планомірного удосконалювання правових норм. Тим не менш, Їх світлості визнають, що надто жорстка прихильність прецеденту може привести до несправедливості в конкретному випадку і до невиправданих обмежень в розвитку права. Тому вони вважають за необхідне змінити існуючу практику та, вважаючи колишні рішення Палати лордів в принципі обов’язковими, допустити можливість відходу від них у разі необхідності. В цьому зв’язку вони будуть враховувати небезпечність ретроспективного порушення підстав укладених договорів, актів розпорядження майном і фінансових заходів та необхідність стабільності кримінального права. Ця заява не зачіпає використання прецедентів іншими, крім Палати лордів, судами».

В зв’язку з даною заявою у англійських суддів виникла природна необхідність з’ясувати, якому з двох правил необхідно віддавати перевагу – правилу, встановленому справою London Tramways, згідно з яким Палата лордів абсолютно зв’язана своїми попередніми рішеннями, чи правилу обмеженого застосування принципу прецеденту, викладеному в заяві з питань практики. Поступово всі схилились до того, що обережне застосування повноваження по відхиленню прецедентів дає можливість усувати перепони на шляху розвитку права та уникати закріплення несправедливості, що випливає з повторення помилкових прецедентів. Але подібне повноваження належить лише Палаті лордів і нікому іншому. Так, коли Апеляційний суд після ознайомлення з заявою Палати лордів з питань судової практики почав відходити від своїх власних прецедентів, ця практика була зупинена Палатою лордів. При розгляді однієї справи лорд Саймон сказав наступне: «Існує ясне правило, що Апеляційний суд зв’язаний рішенням Палати лордів та колишніми рішеннями самого Апеляційного суду. Будь-яка зміна цього положення потребує втручання законодавця».

Таким чином, основними особливостями застосування норм права в англо-американській системі слід вважати такі:

воно здійснюється під впливом уявлень про те, що правові приписи не втрачають своєї сили у часі;

рішення повинно бути знайдене в кожній ситуації, оскільки право не може мати прогалин;

процесуальні норми мають пріоритет над нормами матеріальними;

суб’єкти правозастосовчої діяльності зв’язані колишніми рішеннями, що були прийняті по аналогічним справам.

Особливості застосування норм права  в мусульманській правовій системі

Реалізація норм мусульманського права має суттєві особливості. Їх релігійний характер найбільш яскраво проявляється саме на цій стадії. Все мусульманське законодавство в юридичному аспекті слід розглядати як частину ісламської системи соці­ально-нормативного регулювання, хоча його різноманітні норми займають в ній неоднакове місце і по-різному співвідносяться з її релігійним елементом. Найваж­ливішу частину, основу мусульманського права складають нор­ми, джерелами яких стали відповідні релігійні накази – знач­на частина положень Корану та суни (нусус), які регулюють стосунки людей (муамалат), встановлюють окремі культові правила (ібадат) і навіть ті, що належать, наприклад, до пра­вил ввічливості, побутових норм та ін. Другу частину складають положення, сформульовані юристами за до­помогою раціональних методів тлумачення. Дані норми знаходяться ніби на периферії, оскільки прямо не залежать від релігійних догматів і загалом не мають аналогів серед релігійних норм поведінки. Такі юридичні норми в цілому розвивають і доповнюють релігійні накази, але в окремих випадках можуть навіть мати розбіжності з ними та іншими регуляторами, які входять в ісламську систему соціально-нормативного регулювання (наприклад, звичаями).

Вказані особливості нормативного змісту мусульманського права і визначають специфіку його реалізації. Перш за все, привертають увагу органи, що застосовують вказані норми. Норми мусульмансько­го права, відповідні нормативним наказам Корану та суни, завжди застосовувалися переважно мусульманськими су­дами, які були інститутом як релігійної, так і державно-пра­вової системи. Навіть коли такі норми запроваджуються в законодавство, вони не втрачають свого релігійного характеру і в наші дні в більшості мусульманських країн реалізуються через мусульманські суди. Що ж стосується юридичних норм, сформульованих безпо­середньо мусульмансько-правовою доктриною, то в більшості випадків вони спираються в своїй реалізації виключно на дер­жавні органи – апарат намісників, поліцію, світські суди.

Реалізація норм мусульманського права залежить також від того, до кого вони застосовуються. Норми шаріату, як правило, стосуються виключно мусульман і не мають відношення до представників інших релігійних конфесій. Так, пе­редбачувана кримінальним законодавством Марокко та Йор­данії відповідальність за недотримання посту під час рамадану стосується тільки мусульман, а згідно Кримінального кодексу Північної Нігерії за мусульманським правом можуть бути покарані тільки послідовники ісламу. В Пакистані державним службовцям приписано щоденно правити п’ятиразову молитву, а в Ірані жінка, одяг якої не відповідає мусульманським вимогам, може бути тілесно покарана 75 ударами. Але інколи спостерігаються і виключення, коли традиційні мусульманські норми застосовуються і не до мусульман. Наприклад, у Кувейті з 1982 року заборона на вживання алкогольних напоїв розповсюджується на все населення країни, навіть на зарубіжних дипломатів. Але, як правило, всього населення мусульманських країн стосуються лише норми фікху, розроблені правознавцями з державних, адміністративних та інших питань, які є загальносоціальними та не пов’язані напряму з релігією ісламу.

Ще однією особливістю застосування норм мусульманського права є те, що досить часто реалізація певної частини норми (а саме – санкції) переноситься на потойбічний період. В країнах ісламу панує переконання, що порушник норм мусуль­манського права підлягає не тільки «земній», юридичній, а й «божественній» санкції, причому друге покарання засто­совується як в земному житті (наприклад, релігійне споку­тування – каффара), так і в потойбічному світі, оскільки будь-який правопорушник одночасно є грішником. Як зазначається в праці Фарука ал-Аккама, земна юридична санкція застосовується головним чином до тих, хто не вірить в небесну кару, а потойбічне покарання спіткає тих право­вірних, які продовжують ігнорувати норми мусульмансько­го права.

Слід також в цьому зв’язку згадати про те, що здійснення норм мусульманського права спирається на релігійні почуття мусульман, їх релігійну свідомість. Релігійні стимули виявляються настільки сильними, що в окремих сферах суспільних відносин норми мусульмансько­го права виконуються практично без втручання держави, оскільки випадки їх порушення трапляються рідко. Зокрема, для окремих його галузей (перш за все, особистого статусу, норми якого прямо пов’язані з релігійними принципами) державний примус, як правило, не виступав головним засо­бом забезпечення, тому що виконання релігійного правила в даній області, гарантоване релігійними стимулами і санк­ціями, одночасно означало виконання і відповідної норми мусульманського права. Не випадково мусульманські суди спочатку навіть не мали в своєму розпорядженні примусо­вих засобів реалізації прийнятих ними рішень, спираючись переважно на релігійне сумління мусульман, їх добровільну готовність слідувати таким рішенням, що підтверджує ха­рактер цих судів як інститутів релігійної системи.

Специфіка норм мусульманського права впливає також на вирішення юридичних колізій. Мусульманські науковці переконані, що протиріччя можуть бути у фікху (мусульманському законодавстві), але не в шаріаті. Останній не містить також і прогалин. Тому при вирішенні життєвих ситуацій, відносно яких у Корані чи інших ісламських джерелах містяться відповідні положення, слід чітко дотримуватися вказаних норм, щоб не порушити релігійний принцип: «Не допускається самостійне судження з питань, врегульованих в Корані і сунні». Відносно ж інших правових норм орган, що їх застосовує, має більше свободи щодо їх пристосування до вимог конкретної справи.

Інколи колізії між нормою законодавства та релігійним приписом можуть виникати внаслідок неспівпадання офіційно санкціонованих та визнаних більшістю населення правових толків. Наприклад, в Пакистані законодавство засноване на висновках суніт­ських толків, але воно розповсюджується і на шиїтське насе­лення країни, яке відноситься до нього як до протидіючого прийнятим в шиїтському ісламі релігійним нормам. В Єгипті більшість населення в повсякденних відносинах дотримується шафіїтського тол­ку, а сприйняті законодавством країни норми мусульман­ського права запозичені з творів правознавців-ханіфітів.

Звертає на себе увагу той факт, що мусульмансько-правова доктрина не визнає безумовно правило, у відповідності з яким незнання норм не звільняє від відповідальності за їх порушення. Навпаки, дія норм мусульманського права в принципі передбачає, що мусульмани знають їх і в против­ному разі можуть бути звільнені від відповідальності за їх не­дотримання. Щоправда, більшість дослідників вважає, що дане положення розповсюджується тільки на приписи Ко­рану та суни, а норми, що ввели правознавці, діють незалеж­но від того, чи знайомі з ними мусульмани, чи ні. Притому, з погляду ряду правознавців, мусульмани в усякому разі зо­бов’язані знати не тільки нормативні положення Корану та сунни, але й основні висновки того тлумачення, якого вони додержуються.

Поряд з незмінністю, вічністю базових положень мусульманського права слід підкреслити і їх гнучкість. Практична реалізація норм мусульманського права дає можливість юристам в інтересах общини призупиняти дію окремих положень. Наприклад, всупереч чіткому наказу Корану, що вимагає покарання за крадіжку шляхом відтинання руки, злочинець може бути звільнений від подібного виду відповідальності під час голоду, що спіткав общину, і понести інше, більш м’яке покарання.

Рішення судді, що було прийнято на основі норм мусульманського права, вважається остаточним та не може бути оскаржене. Разом з тим, судові рішення не перетворюються на прецедент, оскільки суддя не зв’язаний своїми попередніми рішеннями чи думкою будь-якого іншого судді. Це пояснюється тим, що, за мусульманською доктриною, тільки Аллах має остаточну відповідь по кожному питанню, а люди не гарантовані від помилкових міркувань, тому будь-яке рішення може бути замінено іншим при розв’язанні нової суперечки.

Взагалі реалізація будь-яких норм права, як таких, що мають божественне походження, так і створених людьми, повинна відповідати положенням шаріату. Наприклад, Конституція Ірану у статті 170 передбачає, що суди не повинні застосовувати урядові акти, якщо вони суперечать приписам ісламу.

Таким чином, до основних особливостей реалізації норм мусульманського права слід віднести такі:

залежить від походження цих норм (містяться безпосередньо в священних текстах чи сформульовані юристами в процесі пристосування релігійних положень до вимог часу);

залежить від суб’єкта їх реалізації (мусульманин чи немусульманин);

забезпечується більшою мірою релігійним сумлінням, ніж примусом;

реалізація санкцій досить часто переноситься на потойбічний період;

притягнення до відповідальності вимагає знання мусульманином норм, які він порушив;

рішення по справі є остаточним, але не створює прецедент;

весь процес застосування норм права має відповідати вимогам шаріату.

Рекомендована література по особливій частині курсу «Порівняльне правознавство»

Основна література:

Бехруз Хашматулла. Введение в сравнительное правоведение. Учебное пособие. – Одесса, 2002.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.–М., 1996.

Порівняльне правознавство / За ред. В.Д.Ткаченка. – Х., 2003.

Скакун О.Ф. Теория государства и права. - Харьков, 2000.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. – М., 1996.

Додаткова література:

Белов А. Правотворческая деятельность судов: право и судебная практика в России и за рубежом // Право и экономика. – 2000. - №7.

Бернхем В. Вступ до права та правової системи США. – К., 1999.

Боботов С.В., Жигачев И.Ю. Введение в правовую систему США. – М., 1997.

Булаков О.Н. Особенности реализации законодательной функции Советом Федерации и верхними палатами европейских государств // Государство и право. – 2004. - №7.

Жакке Ж.-П. Конституционное право и политические институты / Пер. с франц. – М., 2002.

Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. – М., 2002.

Законодательная техника: Научно-практич. пособие. – М., 2000.

Иванов В.В. Принцип разделения властей в Конституции США 1787 г и Конституции Франции 1791 г: сравнительный анализ // Государство и право. – 2000. - №12.

Каневський О.С. Розподіл влади в США: історія і сучасність. – Севастополь, 1999.

Керимов Д.А. Законодательная техника. Научно-методическое и учебное пособие. – М., 1998.

Кучер А.Н. Договорная дееспособность в праве Англии и США // Вестник Московского Университета. Сер.11. Право.– 1997.- №5.

Лубський В.І, Борис В.Д. Мусульманське право. – К., 1997.

Лузин В.В. Методы толкования Конституции в деятельности Верховного Суда США // Государство и право. – 1997. - №10.

Медушевский А.Н. Сравнительное конституционное право и политические институты: Курс лекций. – М., 2002.

Местное самоуправление в зарубежных странах. Информационный обзор. М., 1994.

Міллер Ж. Політико-адміністративні системи країн ЄС. Порівняльний аналіз. – К., 1996.

Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части: Учеб. - практ. пособие. – М., 2000.

Пирогова С.И. Эволюция Конституции Французской Республики: основные поправки и дополнения // Проблеми законності. – 2000. – Вип. 45.

Покровский Ф.А. Эволюция правотворческого процесса в европейском сообществе // Вестник Московского университета. Сер.11. Право. – 2002. - №6.

П’янова Я. Судовий прецедент – шлях до справедливого вирішення спору // Вісник Академії правових наук України. – 2003. - №1.

Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. с нем. – М., 2001.

Пучинский В.К. Гражданский процесс в США. – М., 1985.

Рабінович П. Офіційно-нормативне тлумачення законодавства як інструмент адаптації правового регулювання до соціальних змін // Вісник АПН України. – 2002. - №1.

Рабінович П., Федик С. Європейська конвенція з прав людини: особливості її тлумачення // Юридична Україна. – 2003. - №6.

Решетникова И.В. Доказательственное право в Англии и США. – Екатеринбург, 1997.

Романов А.К. Правовая система Англии: Учеб. пособие. - М., 2000.

Систематизация законодательства в Российской Федерации / Под ред. А.С. Пиголкина. – СПб., 2003.

Справочник по нормотворческой технике: Пер. с нем. – М., 2002.

Судебная практика как источник права. – М.: Юристъ, 2000.

Фридмен Л. Введение в американское право. – М., 1993.

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х т. – М., 1988.

Шаповал В. Зарубіжний парламентаризм. – К., 1993.

Шевчук С. Порівняльне прецедентне право з прав людини. – К., 2002.

Шумилов В.М. Введение в правовую систему ФРГ. – М., 2001.