Порівняльне правознавство - Навчальний посібник (О.О. Погрібний)

Тема 7. систематизація джерел права в правових системах світу

Систематизація джерел права у континентальній Європі

Континентальні правові системи ще відомі як кодифіковані системи, оскільки їх відмінною рисою є наявність кодексів з їх високим рівнем узагальнення і систематизації значної частини законодавства.

Систематизація норм права в Європі має довгу історію. Створення найвідомішого історичного джерела римського права – Законів ХІІ таблиць – є ніщо інше, як систематизація стародавніх звичаїв. У подальшому, з розвитком римського права, з’являється необхідність створення узагальнених збірок нормативних актів. Такими збірками доби принципату – початку домінанту були Постійний преторський едикт, Кодекси Григорія, Гермогена. Особливе місце належить кодексу Теодосія, що був першим офіційним кодифікованим актом римського права і являв собою збірку систематизованих та узгоджених імператорських конституцій.

Дуже великий вплив на подальший розвиток романо-германського типу права мала систематизація Юстиніана (VI ст.). Починаючи кодифікаційні роботи, він через єдине право намагався прокласти шлях до відновлення Римської імперії. До Кодексу Юстиніана увійшли конституції його попередників, починаючи з Адріана, та конституції самого Юстиніана. Кодекс мав практичне спрямування і містив правила поведінки повсякденного характеру, 2/3 його обсягу складали норми приватного права. Поряд з Кодексом Юстиніана, діяли також Інституції (популярний виклад основних засад та положень римського права) та Дигести –зібрання досягнень правової думки, які відображали уявлення відомих римських юристів (Ульпіана, Павла, Папініана, Юліана, Гая та ін.) про ідеальний закон.

Право Середньовічної Європи формується на основі канонічного права. Однією з характерних рис розвитку канонічного права в цей період є активна нормотворчість пап, догматична обробка та узагальнення релігійних канонів, систематизація законів Церкви. При цьому систематизація норм канонічного права відбувається у двох напрямках:

«зовнішня» систематизація – об’єднання церковних актів різного рівня у збірники. Так, у 1050 р. з’являється збірник канонів та інших текстів під назвою «Зібрання 74 титулів», опублікування якого мало за мету правове обґрунтування верховенства папи над Церквою і незалежності Церкви від світської влади, шляхом звернення до декреталій перших пап і Вселенських соборів. Авторитетними збірниками канонічного права були також «Декрети Граційна» (1140 р.) та «Декреталії» Григорія ІХ, на які посилалися аж до прийняття у 1918 р. «Кодексу канонічного права»;

«внутрішня» систематизація – змістовне впорядкування норм канонічного права, їхнє об’єднання та диференціація – формуються інститути, розділи, підрозділи тощо. Нова система канонічного права, створена в період з ХІІ до XIV ст., охоплює ті види правових відносин, що підпадають під юрисдикцію Церкви. Поступово у системі канонічного права формуються сукупності матеріальних та процесуальних норм, що регулюють певні види відносин не лише релігійного, але й світського характеру.

Слід також згадати про систематизацію торгового права. Починаючи з ХІ ст. по всій Європі у багатьох великих і малих містах почали регулярно проводитися великі міжнародні ярмарки. Набули поширення і міжнародні ринки, особливо у портових містах. Це викликало необхідність створення спеціальних збірок норм торгового права, яке включало звичаєве право ярмарків і ринків, а також морські звичаї торгівлі і торгові закони самих міст.

В епоху Просвітництва народилася ідея кодифікації, яка базувалася на переконаності в тому, що застаріле, роздроблене і важке для розуміння право може бути замінено єдиним і всеосяжним законодавством, яке матиме ясну і зрозумілу всім структуру і матеріал якого буде систематизовано за певним планом. У ХVІІ - ХVІІІ століттях провідне місце в континентальній юриспруденції посідають також ідеї природного права. Школа природного права вимагала, щоб поряд з приватним правом, заснованим на римському праві, були створені норми, що виражають природні невід’ємні права людини і гарантують свободу особистості. Все це сприяло появі європейських кодексів.

ХІХ століття по праву іменується добою всеосяжної кодифікації. В цей час в більшості країн Європейського континенту приймаються численні кодекси: спочатку цивільні, потім кримінальні, кримінально-процесуальні, адміністративні, цивільно-процесуальні, торгівельні й інші. Кодифікація дозволила упорядкувати чинне законодавство, позбутися застарілих норм. Вона сприяла подоланню існуючої дрібності права, усуненню різноманітності звичаїв, зменшенню розриву між правовою теорією і практикою.

Сьогодні кодекси поряд з іншими нормативно-правовими актами регулюють практично всі найважливіші сфери суспільного життя. Кодифікація символізує остаточне завершення процесу формування системи романо-германського права як цілісного явища.

Кодекс – це внутрішньо злагоджений, юридично і логічно цілісний законодавчий акт, в якому об’єднуються і систематизуються правові норми, що регулюють певну сферу якісно однорідних суспільних відносин.

Кодекс в романо-германському праві є вдалим поєднанням загальних принципів права та конкретних юридичних норм.

За своїм значенням та загальною спрямованістю кодекси можна поділити на «підсумкові» та «стимулюючі».

Підсумкові кодекси (їх можна також назвати консервативними) ніби підбивають підсумки розвитку правової думки і законодавства країни на даному етапі, фіксують досягнення юриспруденції в тій чи іншій сфері. Вони лише підводять риску під минулим і непридатні для створення принципово нового законодавства. Прикладом тут може бути німецький Цивільний кодекс (Німецьке цивільне укладення 1896 р, яке набуло чинності у 1900 році).

Стимулюючі (або прогресивні) кодекси не тільки узагальнюють і систематизують вже існуючі правові норми, але й закріплюють нові тенденції у праві, закладають основу для подальшого розвитку відповідної галузі. Нерідко вони слугують взірцем для правотворчості в інших державах. Яскравим прикладом такого Кодексу є Французький цивільний кодекс 1804 р. (Кодекс Наполеона).

Аргументи на користь кодифікації:

кодифікація дозволяє логічно, узгоджено і впорядковано викласти норми права, суттєво зменшити кількість прогалин та колізій у законодавстві;

кодифікація сприяє скороченню законодавчого матеріалу, його концентрації в оптимально обмеженій кількості актів;

кодекси дозволяють проводити єдину правову політику на всій території держави (в історичному плані кодекси сприяли формуванню централізованих держав, кодифікація була одним з засобів зміцнення вищої державної влади);

кодекси забезпечують доступність законодавства простим громадянам та сприяють покращенню правової обізнаності, підвищенню рівня правової культури населення;

кодекси містять керівні директиви для суддів, забезпечують однотипність судових рішень;

кодекси полегшують пошук необхідної норми юристам-практикам;

кодекси дуже корисні у навчальному процесі при вивченні галузевих юридичних дисциплін.

Особливості кодифікування в країнах романо-германського типу полягають в наступному:

1. Розробляються кодекси галузевого характеру. Вже перші з них – Французький цивільний кодекс 1804 р., Німецьке цивільне укладення 1896 р., Швейцарський цивільний кодекс 1907 р. та ін. – мали галузеву спрямованість.

2. До кодексів включаються норми як законодавчих, так і підзаконних актів. Це пояснюється значною роллю делегованої правотворчості – делегування парламентом ряду повноважень по виданню законів уряду.

3. Внаслідок подальшої диференціації, поглиблення правового регулювання в межах однієї галузі можуть створюватися декілька самостійних кодексів. Наприклад, до складу екологічного права України входять Земельний, Водний, Лісовий кодекси та Кодекс про надра.

4. Створюються кодекси комплексно-галузевого характеру (комплексне законодавство). В них містяться норми декількох галузей права для регулювання відносин в конкретній сфері промисловості, господарства або культури.

5. Кодекси не вирізняються особливою юридичною силою в системі законодавства, вони є рівними з іншими законами (крім випадків, коли законодавець прямо передбачив інше в тексті кодексу). Але, завдяки своїм якостям, кодекси традиційно мають підвищений авторитет серед юристів континентальної Європи.

В кодексах і законах кожної держави знаходять віддзеркалення особливості внутрішньополітичного життя країни та її правових традицій.

У Франції під кодексом розуміється «юридичний документ, який об’єднує сукупність законодавчих і регламентарних приписів, що застосовуються в певній галузі права». Законодавство тут зберігає традиційну наполеонівську форму систематизації – цивільний, кримінальний і інші кодекси, зміни в яких також проводяться шляхом видання законів, якщо законодавець не наказує іншого. З п'яти наполеонівських кодексів три – Цивільний, Торговий і Кримінальний – визнаються діючими і сьогодні, хоча і піддалися значним змінам. В даний час в країні діє приблизно 50 кодексів, які охоплюють більшість галузей законодавства.

Після Другої Світової війни організацію роботи по систематизації французького законодавства взяла на себе виконавча влада. Урядовим декретом №48-800 від 10 травня 1948 р. в країні було створено Вищу комісію з проведення кодифікації і спрощення законів і нормативних актів виконавчої влади (яку частіше іменують скорочено - Вища комісія з кодифікації). Сама комісія безпосередньо розробкою кодексів не займається, вона є дорадчим органом при уряді Франції, який координує та контролює хід кодифікаційних робіт. Підготовкою проектів кодексів займаються ті відомства, характер діяльності яких найбільшою мірою відповідає сфері регулювання майбутнього кодексу.

Робота над проектом кодексу включає наступні етапи: 1) відбір і аналіз нормативних актів, які повинні бути покладені в основу даного кодексу; 2) підготовка проекту плану кодексу, який підлягає затвердженню Комісією з кодифікації; 3) підготовка проекту тексту кодексу.

Слід пам’ятати про те, що термін «кодифікація» розуміється у Франції двояко: у власному та широкому значенні. У власному значенні кодифікація розуміється так само, як і в Україні: її результатом є створення оновленого комплексного законодавчого акту. Але в останні роки кодифікація розуміється французькими юристами більш широко: як створення систематизованих збірників нормативних актів різного рівня. Створення таких збірок не передбачає внесення змін до нормативно-правових актів, їх переробки і вдосконалення. Відійшовши від традиційного класичного кодифікування, сьогодні Франція віддала перевагу консолідації – впорядкуванню нормативних актів шляхом логічного перегруповування правових норм без зміни їхнього змісту. Кодифікацію в широкому значенні прийнято називати «адміністративною кодифікацією».

Вища комісія з кодифікації визначила наступні принципи кодифікації:

повнота кодифікації (матеріальна повнота означає, що кодекс повинен регламентувати всю сукупність суспільних відносин, які підлягають регулюванню в даній сфері; формальна повнота передбачає поглинання кодексом норм, що містяться у всіх актах центральних органів влади (законах, ордонансах, декретах уряду, постановах і циркулярах міністерств і відомств тощо));

формальний характер кодифікації (цей принцип забороняє уряду без спеціального дозволу парламенту вносити зміни до законів в процесі кодифікації);

безперервність кодифікації (по мірі прийняття нових нормативних актів відповідні зміни повинні вноситись до кодексу).

Французькі кодекси зазвичай складаються з декількох частин:

перша частина (норми цієї частини визначаються літерою L) містить норми законодавчого характеру;

друга частина (R) – норми актів президента і уряду, які приймаються на основі висновку Державної ради і мають вищу юридичну силу серед актів виконавчої влади;

третя частина (D) – норми простих декретів прем’єр-міністра;

четверта частина (A) – приписи, що містяться в постановах міністерств і відомств;

п’ята частина (С) – циркуляри виконавчої влади.

Це загальна схема, різні кодекси можуть мати структуру, в якій відсутні окремі частини.

Слід розрізняти ратифіковані та нератифіковані кодекси Франції. Кодекси, ратифіковані парламентом, мають самостійну юридичну силу. Якщо ж кодекс не ратифікований парламентом, то у разі виявлення колізій між ним та окремими законами пріоритет мають норми звичайних законів.

Існує також багато так званих регламентарних кодексів, які містять тільки норми, встановлені виконавчою владою (кодекс господарських договорів, кодекс ощадних кас, кодекс військових пенсій з інвалідності та пенсій жертвам війни тощо).

Характерною рисою французьких кодексів є те, що до їх тексту досить часто включають витяги з інших кодексів. Наприклад, в Адміністративному кодексі Франції є посилання на 12 кодексів: в розділі «Майно» є положення Кодексу державного майна, в розділі «Державні службовці» – Кримінального, Трудового і Сімейного кодексів, в розділі «Шахти і кар'єри» – Гірського кодексу, в розділі «Видовища» – Кодексу кінематографічної промисловості тощо.

У ФРН серед форм систематизації законодавства в останні десятиліття також віддається перевага консолідації. Згідно закону 1958 р. про збір федерального права, систематизації підлягають видання, в яких публікуються закони і підзаконні акти. Сюди не входять закони про державний бюджет, акти про тарифи, статути публічно-правових корпорацій і фірм тощо. За період 1958-1963 рр. був опублікований «Збір федерального права» – збір чинного законодавства ФРН, систематизований по дев'яти головних галузях права і напрямах діяльності держави: державне і конституційне право; управління; правосуддя; цивільне і кримінальне право; оборона; фінанси; господарське право, трудове право, соціальне забезпечення, забезпечення жертв війни; зв'язок, шляхи сполучення, водний транспорт.

Кодекси країн континентальної Європи мають певну схожість, що пояснюється впливом традицій римського права не тільки на положення приватного права, але і на методи створення нових положень. Так, цивільні кодекси побудовані по пандектній системі – загальна частина, речове право, зобов'язальне право, спадкове право. Конкретні непринципові відмінності в їх структурі виникли з моменту появи перших крупних кодексів. В Німецькому цивільному укладенні 1896 р. виділена Загальна частина. У Французькому цивільному кодексі 1804 р. Загальної частини практично немає, а міститься лише короткий Ввідний титул про публікацію, дію і застосування законів взагалі (на зразок конституції).

Систематизація європейського права відбувається і рамках Євросоюзу. Своєрідним прикладом тут може служити збірка «Основні закони Співтовариства», яка періодично видається ЄС. У виданнях містяться всі договори і угоди, укладені при створенні ЄС і в процесі його функціонування, оновлені і доповнені на момент випуску. В п'ятому виданні збірки поміщені, по-перше, базові, первинні договори про утворення окремих співтовариств, протоколи і доповнення до них, найбільш важливі договори і акти. По-друге, «вторинне законодавство» і інші документи – про вільний рух товарів, робочої сили, про вільне виробництво і надання послуг, про соціальні гарантії для мігрантів, про суспільні трудові контракти, про конкуренцію, про відповідальність за неякісну продукцію, директиви в соціальній сфері. По-третє, інші документи (наприклад, про вибори Європарламенту).

Систематизація джерел англо-американського права

Англія. В ході багатовікового розвитку англійського прецедентного права склалися численні, нерідко суперечливі, правила поведінки нормативного характеру, регламентуючі різні сфери суспільного життя. Саме вони довгий час служили основним регулятором суспільних відносин. Уже в ХІІІ столітті англійські судді починають звертатися до попередніх судових рішень. На допомогу суддям з 1282 року починають щорічно видаватися спеціальні збірники судових рішень – так звані «щорічники» (year books). В ХVІ сторіччі вони були замінені серіями приватних звітів, укладачами яких ставали найвидніші англійські юристи. З 1870 року видаються «Судові звіти», де в напівофіційному порядку публікуються рішення вищих судів, на які звичайно і посилаються як на прецеденти в подальших судових ухвалах. Разом з цим публікуються «Щотижневі судові звіти», «Всеанглійські судові звіти», «Судові звіти по Північній Ірландії» і інші видання приватного характеру. Англійське ж законодавство виступало як додаткове джерело права і, до початку ХІХ століття, було збором неврегульованих, погано узгоджених між собою і навіть прямо суперечних один одному статутів.

Отже, характерною рисою систематизації джерел права в Англії є її переважно неофіційний характер. Слід згадати відомого у ХVІІІ столітті баристера Вільяма Блекстона, який, ставши професором Оксфорда, створив чотиритомний «Коментар до англійських законів», де систематизовано виклав все право Англії: приватне, процесуальне, державне, карне. У «Коментарі» вперше було упорядковано і узгоджено хаотичне накопичення прецедентів та окремих законодавчих актів англійського права.

Для англійської правової традиції характерним є упереджене ставлення до кодифікацій. Характерним у цьому сенсі є висловлювання Рауля Ван Канегема: «Жоден сучасний твір з англійського права не можна зрозуміти повною мірою, якщо у ньому нема достатньо ґрунтовних екскурсів в історію... Право Англії набагато більше, ніж будь-яка інша правова система, що ґрунтується на кодифікації, є продуктом його історичного розвитку, оскільки будь-яка кодифікація – це завжди удар сокири по безперервному плину часів». Ця думка цікава тим, що звертає увагу на «історичний» характер англійського права, його певну зануреність в минуле, без якого воно не може існувати і зараз. Але не менш цікавою є також і оцінка кодифікації як «абсолютного зла» для англійської традиції права. Для британського правознавця піти на кодифікацію – все одно, що зійти на ешафот.

До речі, схожі думки на європейському континенті висловлював Фрідріх Карл фон Савіні (Savigny) – спочатку професор Берлінського університету, а потім – прусський міністр. На його думку, право не можна сформулювати за своїм бажанням, оскільки воно є продуктом розвитку народного духу, тісно пов’язане з релігією, культурою народу. Ґрунтуючись на цій головній ідеї, Савіні виступав проти кодифікації цивільного права, зазначаючи, що народний дух має розвиватись вільно, без обмеження його рамками застиглих норм.

Основними аргументами, що висуваються противниками кодифікації, є наступні:

кодекси гальмують природний розвиток права;

кодекси не можуть передбачити всі можливі життєві ситуації;

кодекси побудовані на логіці, в той час як розвиток права більшою мірою залежить від життєвого досвіду, ніж від логіки;

кодекси спричиняють перебільшення ролі парламенту в нормотворчості;

кодекси перетворюють суд на пасивного виконавця, який в своїй діяльності слухняно слідує рецептам законодавчої влади.

Разом з тим, в самій Англії були і прибічники ідеї систематизації джерел права. Одним з найвідоміших провідників цієї ідеї був Єремія Бентам (кінець XVIII – початок ХІХ ст.). Він активно критикував традиціоналізм і консерватизм англійських юристів та обстоював ідею необхідності кодифікації англійського права. Реформаторські потуги Бентама завершилися тим, що з 30-х років ХІХ ст. починаються послідовні перетворення, очищення законодавства від фактично не чинних актів, а також об'єднання в єдиний акт нормативних положень різних законів, що стосуються одного питання. Англійський парламент у другій половині ХІХ ст. видав низку узагальнюючих законодавчих актів у галузі судоустрою, цивільного процесу тощо, але загальної кодифікації англійського права не відбулося.

Протягом ХІХ ст. видаються законодавчі акти, що консолідують правові норми найбільш значних інститутів цивільного та кримінального законодавства.. Однак, при виданні таких актів не переслідувалась мета щодо кодифікації загалом всієї галузі права: вони упорядковано збирали до себе норми відокремлених правових інститутів, які знаходились не лише у чисельних законодавчих актах, але й сформульованих у нормах прецедентного права. Це такі консолідовані акти, як закони про шлюбні відносини 1857 року, про партнерство 1890 р., про продаж товарів 1893 р. В 1965 р. в Англії створена Правова комісія (така ж встановлена в Шотландії) з метою підготовки проектів крупних консолідованих законодавчих актів в різних галузях права. Нині підготовлені і частково прийняті парламентом консолідовані акти, що регулюють переважну більшість правових інститутів з урахуванням норм статутного і прецедентного права. В 1977 р. прийнятий Закон про національну службу охорони здоров'я, консолідуючий більшість раніше створених актів в цій сфері. В 1980 р. Законом про охорону здоров'я і іншими законами в нього були внесені доповнення. У ряді законодавчих актів законодавець намагався розв'язати проблеми несправедливих операцій. Так, в Законі про споживацький кредит 1974 р. регулюється зміст договорів про надання кредитів споживачам. Правова комісія представила в 1989 р. проект кримінального кодексу для Англії і Уельсу (щодо Ірландії, то найважливіші галузі законодавства в неї не кодифікують, а парламентські акти мають характер консолідованих нормативних актів).

США. Починаючи з колоніального періоду (ХVІІ-ХVІІІ ст.), у кожній з 13 британських колоній в Америці застосовувались англійські закони та норми загального права з окремими вилученнями у зв’язку зі специфікою їх територіального знаходження. У більшості з цих колоній видаються збірники діючих на їх території законодавчих актів. Наприклад, у Масачусетсі (1648 р.) окремі правові інститути розміщувались у алфавітному порядку, що стало зразком наступних публікацій американського законодавства.

В подальшому, в процесі боротьби за незалежність, загострилася боротьба і між прихильниками загального права та послідовниками кодифікування, початок якої був встановлений в Новому Орлеані складанням кодексів, перш за все Цивільного (1808 р.).

В 1840 р. в Техасі, в 1850 р. в Каліфорнії, а потім і у всіх штатах (за винятком Нового Орлеана /Луїзіана/), відбулося пристосування англійського загального права до місцевих умов. Так, в Каліфорнії поширено прецедентне право, але закони кодифікують по аналогії з кодифікуванням в країнах романо-германського права. Право Луїзіани створювалося під впливом французького права, Каліфорнії – іспанського права, більшість же штатів орієнтувалася на англійську правову систему. В них за основу було узято загальне право, сформоване в Англії до 1776 р., тобто до проголошення незалежності США.

Загальні для всіх штатів норми, що відносяться до різних галузей права, з'єднані в «Зведенні законів» (складається з 50 розділів, кожний з яких присвячений певній галузі права або правовому інституту). Воно доповнено додатками, які висловлюють особливості регулювання кожного штату. Зведення законів США оновлюється кожні шість років. Доповнюється новими законами, прийнятими Конгресом, а також змінами, внесеними в його розділи і параграфи. В декількох штатах є цивільні кодекси, в двадцяти п'яти – цивільно-процесуальні, у всіх штатах – кримінальні, в деяких – карно-процесуальні. На відміну від романо-германського типу правової системи, де кодекси створюються як основа для вироблення і розвитку нового права, в США на загальнофедеральному рівні відбувається по суті консолідація прецедентів, а не створення нових норм.

З метою введення одноманітності в правове регулювання важливих сторін суспільного життя федерації створюються типові закони (кодекси) для штатів. Їх проекти готуються Загальнонаціональною комісією представників всіх штатів спільно з Американським інститутом права і Американською асоціацією адвокатів і офіційно затверджуються штатом. Так, Торговий кодекс (розроблений в 1952 р., переглянутий в 1958 і 1963 рр.) прийнятий майже у всіх штатах.

З початку ХIХ ст. проводилася політика зближення законодавства штатів. В 1892 р. була утворена Національна конференція уповноважених по уніфікації права штатів. В 1923 р. створений Інститут американського права, який розробив декілька проектів зразкових кодексів, у тому числі Зразковий КК 1962 р.

Як і в Англії, у Сполучених Штатах Америки досить популярними є неофіційні збірники судових рішень та нормативно-правових актів. Одним з таких видань є Restatement of the Law (цю назву можна перекласти як «Оновлений виклад права») - праця приватної асоціації - Американського інституту права, в якій в систематизованому вигляді містяться норми американського права по різних галузях. Особливу увагу надається питанням, які регулюються не законодавством, а загальним правом. У ХХ столітті вийшло в світ 19 томів цього видання; вони присвячені договірному праву (2 томи, 1932 рік), представництву (Agency, 2 томи, 1933 рік), колізіям законів (1934 рік), цивільно-правовим деліктам (Torts, 4 томи, 1934-1939 роки), власності (Property, 5 томів, 1936-1944 роки), забезпеченню (Security, 1941 рік), квазідоговорам (Restitution, 1957 рік), довірчій власності (2 томи, 1935 рік), судовим рішенням (1942 рік).

У виданні є також дві додаткові серії томів. Серія Restatement in the Courts включає ті рішення різних судів, в яких цитувалася одна із статей Restatement (або в порядку згоди з нею, або ж для того, щоб оспорити її або додати їй інший відтінок). Серія State Annotations показує, якою мірою положенням Restatement слідують в різних штатах. Додамо, що під назвою «Доповнення» (Supplements) в різні томи вносяться поправки і роз'яснення.

В 1952 році почато нове видання під назвою Restatement second. Опубліковано поки декілька томів, присвячених довірчій власності і представництву, колізіям законів, деліктам і договорам.

Дані збірки широко використовуються в юридичній практиці. Але слід зазначити, що Restatement у жодному випадку не застосовується як кодекс. Його авторитет базується виключно на авторитеті його укладачів. Його цитують в рішеннях, але не він служить основою цих рішень. Він тільки допомагає знайти рішення судової практики, які є важливими для даного роду справ.

Отже, кодифікація в США має суттєві відмінності від класичної континентальної кодифікації. В американських кодексах бачать результат більш менш вдалої консолідації, а не основу для вироблення і розвитку нового права, як в країнах романо-германської правової системи. Презюмується, що американський законодавець, створюючи кодекс, хотів відтворити в ньому вже існуючі норми, створені переважно судовою практикою. Існують також збірки законодавства, які також іменуються кодексами. Є, наприклад, так званий Кодекс законів США (United States Code Annotated), що являє собою систематизоване зібрання діючих федеральних законів. Не слід помилятися відносно цієї назви. Всі зведення і збірки - не кодекси у європейському значенні слова. Навіть з технічної сторони виклад питань в алфавітному порядку достатньо відрізняє їх від європейських кодексів. Але головне, у них інша мета: класифікувати існуючі американські джерела права (федеральні або окремих штатів).

Систематизація джерел мусульманського права

Систематизація джерел права у мусульманських країнах є не настільки розвиненою, як у державах романо-германської системи. Її проведення ускладнюється наявністю багатьох правових шкіл (толків), які по-різному трактують окремі положення шаріату. До того ж, дається взнаки релігійний характер мусульманського права. Мусульманська правова доктрина негативно ставиться до скасування застарілих норм, оскільки воля Аллаха розглядається її представниками як така, що не змінюється протягом часу. Втім, жодна правова система не може розвиватися без певного впорядкування нормативного матеріалу. Не є виключенням і правові системи мусульманських країн.

Перші спроби впорядкування джерел права спостерігаються за часів Османської імперії. Видання нормативно-правових актів по адміністративних, фінансових, земельних і кримінальних питаннях мало місце практично за всіх османських султанів, але лише Мехмед Фатих (1451–1481) систематизував їх і запровадив в дію в вигляді двох зведених законів – канун-наме, причому другий з них містив в собі великий розділ про кримінальне покарання. Од­нак найбільшу популярність отримала законодавча діяльність Селіма І (1512–1520) і особливо Сулеймана Законодавця (1520–1566), під час правління якого був складений неофіційний збірник фетв з різних галузей мусульманського права і підготовлений до видання знаменитий збірник султанських наказів. В XVI–XVII ст. подібна практика продовжувалась і за інших османських правителів, які запроваджували в дію численні закони, які нерідко суперечили класичним вис­новкам мусульманського деліктного права. Пізніше практика видання правителями канун-наме помітно скоротилась, а сул­тан Мустафа II (1695–1703) навіть видав наказ про те, що всі суди повинні застосовувати тільки закріплені шаріатом міри кримінального покарання.

Відновились спроби систематизації законодавства Османської імперії у ХІХ столітті під впливом європейського права. Початок цього процесу був покладений прийняттям сул­таном в 1839 році спеціального маніфесту – Гюльханейського хатт-і шерифа, який передбачав проведення серйозної реформи правової і судової систем імперії. Він зокрема прого­лошував рівність всіх підданих перед законом незалежно від їх віросповідання і передбачав відмову від притягнення до суду без попереднього розслідування і від конфіскації майна засуджених злочинців. В 1840 р. був прийнятий кримі­нальний кодекс, за основу якого було взято французьке за­конодавство. Дія зазначеного кодексу, в який в подальшому неоднора­зово вносилися зміни і доповнення, поширювалася майже на всі арабські країни, які входили до складу Османської імперії. Але з розпадом імперії, після поразки Туреччини в першій світовій війні, в деяких з них було прийнято нове карне законодавство, також засноване на європейських моделях. Прикладом може бути так званий багдадський криміналь­ний кодекс, введений англійськими окупаційними властя­ми в Іраку у 1918 р. (набув сили 1 січня 1919 р.) і який діяв до прийняття нового карного кодексу Іраку в 1969 р.

Таким чином, до середини XX ст. в найбільш розвинених арабських країнах було прийнято кримінальне законодавство, яке орієнтувалось на західні зразки і замінило мусульман­ське деліктне право в якості основного джерела при вирі­шенні кримінальних справ. Аналіз сучасного кримінального права ісламських країн доз­воляє зробити висновок про те, що традиційне мусульмансь­ке деліктне право в якому-небудь універсальному вигляді до недавнього часу практично не використовувалося в жодній країні Африки, Південної та Південно-Східної Азії, а також в більшості арабських країн. Лише в окремих районах Ара­війського півострова і Перської затоки за мусульманським правом збереглася роль ведучого джерела при вирішенні кар­них справ.

Слід також згадати кодифікацію ряду галузей і інсти­тутів «приватного» мусульманського права шляхом видання у 1869–1877 роках Маджали, про яку вже згадувалося нами при розкритті теми «Правотворчість у правових системах світу». Маджала стала першим і поки єдиним актом, який закрі­пив в широких масштабах норми мусульманського права у вигляді державного закону. При його підготовці за основу було взято відомі твори представників ханіфітської школи мусульманського права, а саме Ібн Нуджайма і Абу Саіда ал-Хадемі. Такий вибір не був випадковим, оскільки починаючи з XVI століття дане тлумачення є офіційним в Османській імперії. Маджала регулювала цивільні і процесуальні відносини, але не торкалася сімей­них відносин, які, як найбільш ґрунтовно врегульовані шаріатом, згідно принципів свободи віри і «персонального права» прихильників численних сект і тлумачень продовжу­вали регулюватися різними школами мусульманського пра­ва в традиційній формі доктрини.

Приблизно в той самий час, коли вступала в силу Маджа­ла, в Єгипті була зроблена серйозна спроба кодифікувати право «особистого статусу»: великому вченому і державному діячу Мухаммаду Кадрі-паші (1821–1888) влада доручила скласти проект закону, присвяченого даній області суспільних відносин. Підготовлений ним в 1875 році доктринальний варіант кодексу мав вигляд збірки положень мусуль­манського права ханіфітського тлумачення відносно «осо­бистого статусу» і в формі нормативно-правового акта пе­редбачав регулювання всіх основних інститутів даної галузі. Він складався з 647 статей і називався «Норми шаріату з особистого статусу». Сам термін «особис­тий статус» вперше був запропонований саме в цій праці.

Проект Мухаммада Кадрі-паші не був введений в дію як офіційний закон, але фактично застосовувався в Єгипті до 20 років ХХ століття, коли тут з’явилося вперше сімейне законодавство. В Тунісі аналогічну роль відігравав доктринальний варіант сімейного кодексу, складений в 1899 р. Д. Сантіланою, а в Алжирі мусульманські суди при вирішенні сімейних справ широко користувалися зводом норм малікитського тлумачення мусульманського права, підготовле­ним в 1916 р. М. Мораном.

Важливим пунктом розвитку мусульманського сімейного права стало прийняття в 1917 році османського сімейного закону – пер­шого в історії розвитку сімейного права мусульманських країн акту кодифікації в даній сфері суспільних відносин. Цей закон порівняно де­тально регулював питання одруження і розлучення. В його основу були покладені висновки ханіфітського толку, але в окремих випадках використовувались положення інших мусульман­сько-правових шкіл. Крім того, цей акт включав спеціальний розділ, положен­ня якого повинні були розповсюджуватись на іудеїв та хрис­тиян, але використовуватись мусульманськими судами. Прак­тично ці норми в арабських країнах не діяли. Але з прийняттям османського закону дані суди тут стали розглядати всі справи, пов’язані з особовим статусом немусульман, ви­ключаючи шлюбно-сімейні.

На початку XX ст. в окремих мусульманських країнах були прий­няті перші кодифіковані акти в сфері «особистого статусу». Зараз в більшості з них (Єгипет, Алжир, Сирія, Ірак, Ліван, Туніс, Йорданія, Сомалі та ін.) мусульманське право збері­гає за собою роль регулятора саме цієї галузі, в якій, як пра­вило, діють видані державою нормативно-правові акти, що закріплюють відповідні принципи і норми фікха.

Наступний розвиток систематизації джерел мусульманського права пов’язаний з розповсюдженням в країнах мусульманського світу у другій половині ХХ століття політики ісламізації, тобто повернення до базових цінностей ісламу. Для реалізації вказаної політики в окремих краї­нах утворюються спеціальні конституційні органи. Так, у ЙАР у 1975–1978 роках, відповідно до конституції, діяла так звана Науко­ва комісія з кодифікації норм мусульманського права (з 1978 р. її повноваження передані Установчим народним зборам). Ще раніше, в 1971 році Рада революційного коман­дування Лівії прийняла рішення про зміни і доповнення дію­чих законів у дусі мусульманського права. В Пакистані розроб­ка пропозицій по приведенню діючого законодавства у відповідність з мусульманським правом покладена на Раду ісламської ідеології. Така загальна ус­тановка отримала конкретне втілення в цілому ряді право­вих актів, прийнятих в цих країнах. Наприклад, спираючись на конституцію, згідно якої держава зобов’язана забезпечу­вати мусульманам усі умови, що відповідають основним принципам ісламу, а також на закон про ісламі­зацію, керівництво Пакистану, починаючи з 1979 року, ввело у дію цілу серію нормативно-правових актів, покликаних спри­яти встановленню «мусульманського способу життя», серед них акти про заборону лихварства, ряд карних законів. У Лівії вже в 1972 р. були введені в дію закони про заборону процентів при позичках між приватними особами і покарання крадіжок і розбою ампутацією руки або руки і ноги, що додавалось як перший крок на шляху до «відрод­ження справжнього ісламу». Протягом наступних двох років тут були прийняті також закони про покарання за прелюбодію і вживання спиртних напоїв, що взяли за основу вис­новки малікитського толку мусульманського права. В ЙАР за ініціативою Комісії з кодифікації норм мусульманського права в 1976–1978 рр. вступили в силу закони про встановлення розміру викупу за кров при вбивстві і тілесних пошкодженнях, сімейний і процесуаль­ний кодекси. Всі ці акти передбачають, у випадку їх мов­чання, застосування «найбільш придатних» принципів і норм мусульманського права.

Підсумовуючи вищесказане, можна констатувати, що систематизація джерел мусульманського права розвивається під впливом двох основних чинників:

намагання модернізувати мусульманську правову систему, наблизити її законодавство до найкращих світових (в першу чергу – західноєвропейських) зразків;

намагання зберегти базові принципи ісламу, відродити традиційні інститути і норми мусульманського права шляхом їх закріплення у нових нормативно-правових актах.