Порівняльне правознавство - Навчальний посібник (О.О. Погрібний)

Тема 6. правотворчість в правових системах світу

Становлення і розвиток правотворчості в континентальній Європі

На початковому етапі формування романо-германського права у варварських королівствах континентальної Європи спостерігається співіснування двох тенденцій правового регулювання – за персональним та територіальним принципами.

З одного боку, законодавство тих часів являло собою «суміш правових систем», оскільки не існувало єдиних законів для всього населення, а кожну людину судили за нормами тієї етнічної групи, до якої вона належала: франка – за франкським (салічним) звичаєм, бургунда – за бургундським, римлянина – за римським правом. Це призводило до різнобою та викликало численні колізії (наприклад, за римським правом вільна жінка могла жити з рабом, не втрачаючи свого соціального стану, а за Салічним законом вона перетворювалася на рабиню). Законотворчість за таких умов була спрямована на вдосконалення кожної з гілок «рівнобіжного» законодавства, зберігаючи його поділ за персональною ознакою.

З іншого боку, в окремих країнах спостерігаються спроби створення актів, які стосувалися б усіх підданих держави. Так, на початку VI ст. у державі остготів королем було видано так званий «Едикт Теодориха», створений головним чином на матеріалах римських джерел. Його норми були адресовані представникам усіх «націй», які знаходились на території королівства.

Цю тенденцію було в подальшому продовжено. Розвиток торгівлі, ускладнення міжнародних політичних та культурних стосунків викликає необхідність уніфікації законодавства та спричиняє відхід від персонального принципу правотворчості на користь територіального.

Все ж за часів середньовіччя правотворчість в європейських країнах являла собою досить різнобарвне явище. Крім королівських актів існувало досить розвинуте канонічне право, самостійне значення мало також феодальне та торгове право, про що вже згадувалося вище.

Подальша централізація державної влади в умовах абсолютизму призводить до того, що на перше місце в Європі виходить королівська правотворчість. Починається процес формування великих централізованих держав. Починають переважати уявлення про короля як про особу, що має необмежену владу, що стоїть над законом та є джерелом будь-якого права. Інші види правотворчості поступово втрачають свої позиції.

Нового поштовху розвитку правотворчості в Європі надає Велика французька революція 1789 року. З цих часів основна роль у законотворчій діяльності відводиться парламенту. Піднесенню ролі парламенту в правовій системі сприяло також розповсюдження так званої теорії класичного, або жорсткого поділу влади Шарля Монтеск’є, яка суттєво обмежувала правотворчість суддів.

Обмеження суддівської правотворчості в європейських країнах мало свою історію. Справа в тому, що, наприклад, у дореволюційній Франції судді були ярими поборниками королівської влади, оскільки були особисто зацікавлені в збереженні монархічного режиму. Їхня посада успадковувалась, вона могла бути куплена або продана, судді мали право здійснювати контроль за нормативно-правовими актами та могли відмовитись їх застосовувати, якщо вони суперечили «фундаментальним законам реальності». Французькі судді чинили відчайдушний опір будь-яким намаганням модернізувати абсолютизм, вони перешкоджали проведенню навіть незначних реформ. Якщо до цього додати також їх величезну корумпованість, то не дивно, що однією з найважливіших цілей після перемоги французької революції стала реформа судової влади. Саме тому у спеціальному законі Франції «Про судоустрій» 1790 року було закріплено наступне положення: «Судді не можуть, прямо чи опосередковано, здійснювати законодавчу владу та припиняти дію або відкладати виконання актів законодавчого органу».

Отже, протягом тривалого часу суддівська правотворчість була у Європі офіційно заборонена, але все ж вона продовжувала існувати у прихованому вигляді. Зокрема, судді фактично створювали нові правові норми при заповненні прогалин у законодавстві та при вирішенні правових колізій, оскільки вони не могли відмовити у розгляді справи на основі того, що законодавством не врегульована відповідна життєва ситуація або положення законів викладено недостатньо чітко. Звертатися кожного разу у подібних ситуаціях до законодавця у більшості країн було визнано недоречним.

На межі ХХ століття в Європі виникає школа вільного права, представники якої (Є. Ерліх, Г. Канторович, Ф. Жені) у своїх працях заклали теоретичні підвалини судової правотворчості у межах континентальної системи права та переконливо обґрунтували її необхідність і корисність. Так, на думку Ф. Жені, пошук суддею правильного рішення по справі є вільною діяльністю, результат якої – певне правоположення. Формулюючи таке правоположення, суддя фактично стає законодавцем у конкретній справі.

У сучасних європейських країнах починає переважати м’яка модель поділу влади, яка припускає часткове виконання певних функцій однієї гілки влади іншими гілками як елемент системи стримувань і противаг. Тому судова правотворчість, з позицій такого підходу до розуміння принципу розподілу влади, не забороняється, а, навпаки, допускається з метою забезпечення справедливості та гарантій прав і свобод особи. Розширенню сфери судової правотворчості сприяло також постійне зростання кількості нормативно-правових актів та виникнення жорстких конституцій. Оскільки жорстка конституція передбачає ускладнену процедуру внесення до неї змін, виникає необхідність розвитку правової системи шляхом тлумачення (в тому числі і суддівського) відповідних конституційних положень.

Разом з тим, слід пам’ятати про те, що у континентальній Європі прецедентне право було завжди тільки «тінню» норми, а не самостійним джерелом права, як у країнах англо-американської правової традиції. Хоча є думка, що суди створюють так зване «надпозитивне право», яке функціонує як корелятор писаного права. Деякі автори вважають, що європейські судді створюють вторинні правові норми, які обертаються навколо «ядра» – тобто норми, створеної законодавцем. Законодавець завжди має можливість скасувати результати судової правотворчості шляхом прийняття нових законів або скасування тих правових норм, які тлумачаться судом. Досить поширеною є також думка (особливо серед науковців пострадянського простору), що судді взагалі не створюють правових норм, вони лише тлумачать положення, що містяться у законодавстві.

М’яка модель поділу влади сприяє також розвитку делегованої правотворчості у країнах романо-германської сім’ї. На початковому етапі реалізації ідеї поділу влади переважала думка про те, що парламенту належить верховна влада у державі. Як зазначав Джон Локк, «тому, хто встановлює закони для іншого, має належати верховенство». Оскільки право приймати закони надане парламенту народом, забороняється передача цього права в інші руки. Отже, діяльність органів виконавчої влади повинна була здійснюватись лише в межах своєї компетенції та згідно з нормами, які для них встановлено парламентом. Виконавча влада не могла займатися правотворчістю, оскільки це розглядалося як втручання однієї гілки влади у компетенцію іншої. Але, як вже згадувалося вище, сучасні погляди на розподіл влади не виключають часткового виконання функцій однієї гілки влади органами іншої. На думку Еллінека, стара теорія, що зводила всю діяльність виконавчої влади до механічного застосування законів, суперечить людській природі, «адже неможливо собі уявити особистість, а отже, й державний орган, які позбавлені власної ініціативи та самостійної діяльності. Неможливо підкорити людину чужій волі настільки, щоб вона перетворилася на виконавця велінь цієї волі». Тому у сучасних європейських країнах правотворчість органів виконавчої влади є досить розповсюдженим явищем.

Правотворчість у Франції

Нормативно-правові акти у Франції видаються органами законодавчої та регламентарної влади. Особливим різновидом правотворчості є також делегована правотворчість.

Конституція Франції 1958 року (так звана Конституція П’ятої Республіки) суттєво обмежила законодавчу компетенцію парламенту. Парламент має можливість приймати закони лише з питань, які чітко визначені статтею 34 Конституції. Це, зокрема, питання громадянських прав та основних гарантій, що надаються громадянам для користування публічними свободами; громадянства; сімейних відносин; визначення правопорушень та встановлення покарання за них; встановлення податків та порядку грошової емісії; порядку виборів до парламенту та органів місцевого самоврядування; режиму власності; трудового права тощо. Всі інші питання, що чітко не визначені як предмет закону, резервуються за виконавчою (регламентарною) владою.

Регламентарна влада здійснюється різними виконавчими та адміністративними органами. Вона поділяється на загальну (її суб’єктами є Президент республіки та Прем’єр-міністр), спеціальну (яка реалізується міністрами) та місцеву (діяльність органів місцевої влади). Особливістю актів, що видаються регламентарною владою, є те, що вони не потребують затвердження з боку парламенту, оскільки видаються в межах конституційно встановленої компетенції (ст. 37 Конституції Франції), а не з дозволу (або за дорученням) парламенту. Але, наприклад, більшість актів Президента підлягають обов’язковому контрасигнуванню, тобто вони мають бути підписані відповідними міністрами, відповідальними за їх виконання. Це ж саме стосується і актів Прем’єр-міністра.

Делегована правотворчість здійснюється тільки з дозволу парламенту, оскільки вона спрямована на врегулювання суспільних відносин, які звичайно регламентуються законом. Становлення цього різновиду правотворчості у Франції було досить важким. Спочатку категорично заборонялося парламенту делегувати свої повноваження будь-якому іншому державному органу. За часів Третьої республіки склалася практика видання Урядом декретів, які могли змінювати існуючі закони. Такі декрети-закони сприяли підвищенню ефективності законодавства, оскільки дозволяли більш оперативно приймати невідкладних заходів щодо подальшого розвитку суспільства. Конституція Четвертої республіки (1946 року) знов встановила, що парламент не має права делегувати свої законодавчі повноваження. Конституційна реформа 1953-1954 років призвела до повернення практики видання декретів-законів. Нарешті, Конституція 1958 року остаточно легалізувала делеговану правотворчість у Франції. Відповідно до ст. 38 Конституції, Уряд Франції – Рада міністрів – має право видавати ордонанси з питань, які відносяться до сфери закону. Але для цього необхідно виконання деяких умов. По-перше, Парламент повинен видати відповідний закон про делегування своїх повноважень у певній галузі. В законі повинні бути чітко встановлені питання, з яких Уряду дозволяється приймати ордонанси, та визначений строк делегування. По-друге, необхідно отримати висновок Державної Ради. По-третє, ордонанси підлягають затвердженню парламентом протягом певного строку, після чого вони набувають сили закону. Змінювати або скасовувати їх можливо також тільки за допомогою закону.

Парламент Франції складається з двох палат – Національних зборів та Сенату. Двопалатна побудова Парламенту впливає на порядок прийняття законів.

Законодавча ініціатива належить членам Парламенту та Прем’єр-міністру. Французька правова доктрина проводить чітке розмежування законопроектів – актів, запропонованих Урядом, та законодавчих пропозицій – проектів, що внесені парламентарями. Уряд має право визначати, які законопроекти та законодавчі пропозиції необхідно розглянути в першу чергу. Ось чому більшість законів у Франції приймаються саме за ініціативою Уряду, парламентське походження мають менше 10\% законів.

У Франції існує міністерство законодавства, професійні співробітники якого і готують більшість законопроектів.

Законопроект повинен отримати висновок Державної Ради, після чого спрямовується до однієї з парламентських палат. Там він потрапляє до відповідної постійної комісії. Комісія не має права змінювати текст законопроекту, вона може лише запропонувати поправки, які будуть розглядатися на пленарному засіданні палати. Відносно ж законодавчих пропозицій комісії мають повну свободу дій.

Наступною стадією законотворчого процесу є включення законопроекту до порядку денного. Після цього відбувається його обговорення та постатейне голосування. Парламент може провести голосування і без дебатів, якщо буде прийнято рішення, що даний проект не заслуговує публічного обговорення.

Законопроект має бути схвалений в однаковій редакції кожною з палат. Узгодження позицій палат відбувається за допомогою процедури «човника», тобто проект закону передається з однієї палати до іншої до тих пір, поки вони не дійдуть згоди.

Уряд має право перервати рух законодавчого «човника» після двох читань у кожній з палат, а відносно законопроектів, які визнано терміновими – після одного читання, та скликати змішану паритетну комісію. Ця комісія складається з рівної кількості депутатів та сенаторів. Якщо змішаній паритетній комісії вдається досягти згоди та законопроект, схвалений нею, приймається палатами, то процедура на цьому завершується. Якщо ж згоди дійти не вдається, то Уряд після ще одного читання в кожній з палат Парламенту може надати «останнє слово» Національним зборам.

Нарешті, прийнятий закон спрямовується Президенту республіки для промульгації. Слід також зазначити, що органічні закони мають бути обов’язково перевірені Конституційною радою на відповідність Конституції до їх промульгації та набуття чинності.

Президент Франції має мінімальні повноваження у галузі законотворчості. Якщо формальних вимог було додержано, то він не може відмовити у своєму підпису та зобов’язаний промульгувати закон в 15-денний строк. Президент Міттеран заявив у 1993 році: «Коли Парламент прийняв закон, я перетворююсь на нотаріуса; в строк, мені наданий, я маю його підписати, і я підписую; в іншому випадку я потрапляю до стану скоєння посадового злочину». Президент республіки має можливість вимагати повторного розгляду закону лише за згодою Прем’єр-міністра, але якщо врахувати, що більшість законів приймається саме за ініціативою останнього, то дане повноваження Президента практично не використовується.

Закони Франції набувають чинності через один день після їх офіційної публікації.

Правотворчість у ФРН

На відміну від Франції, ФРН є федерацією, до складу якої після об’єднання германських земель входить 16 земель. Це, безумовно, накладає свій відбиток і на характер правотворчої діяльності, яка розподіляється між центральною владою та землями.

Компетенція федерації визначена Основним законом. Землі вирішують питання, які не віднесено до компетенції федерації.

У сфері законотворчості федерація має два види компетенції: виключну та конкуруючу.

До виключної компетенції, згідно зі статтею 70 Основного закону, відносяться переважно сфери, пов’язані з суверенітетом (зовнішні відносини, оборона, фінанси, громадянство тощо), та деякі інші питання (єдність митного та торгового простору, транспорт, пошта і телекомунікації, індустріальна власність).

Конкуруюча компетенція здійснюється землями, доки в неї не втручається федерація. Федерація втручається лише за умов, що вона може виконати певне завдання більш ефективно, коли регулювання даного питання землею може зачепити інтереси інших земель, або для того, щоб зберегти економічну єдність держави.

Досить часто федерація видає закони-рамки, які залишають землям можливість врегулювання відповідних суспільних відносин з урахуванням місцевих особливостей.

Закони приймаються двопалатним Парламентом, який складається з народної палати (Бундестаг) та Палати земель (Бундесрат).

Правом законодавчої ініціативи наділені члени Парламенту та Уряд. Оскільки Бундесрат складається з членів урядів земель, землі мають можливість впливати на розробку федерального законодавства. Бундесрат розглядає урядові законопроекти, вносить свої пропозиції та повертає їх Уряду, який зі своїми висновками спрямовує їх до Бундестагу.

Законодавча процедура у Бундестазі включає три читання.

Перше читання є формальним та супроводжується відсилкою законопроекту до відповідної комісії.

Друге читання полягає у постатейному розгляді законопроекту та обговоренні поправок до нього.

Третє читання завершується прийняттям законопроекту, після чого він спрямовується до Бундесрату.

Відносно актів, які було прийнято народною палатою, Бундесрат має право суспенсивного та абсолютного вето. Останнє використовується стосовно федеральних законів, які суттєво впливають на відносини між федерацією і землями. Абсолютне вето тягне остаточне відхилення законопроекту. Суспенсивне вето може бути подолане Бундестагом.

У разі розбіжностей позицій палат з приводу законопроекту Бундесрат також має право вимагати створення узгоджувальної комісії. Якщо комісії вдається досягти згоди, її рішення спрямовується в обидві палати для затвердження. Якщо ж згоди дійти не вдається, то акт розглядається Бундесратом.

Прийняті закони підписуються Президентом, але, як і у Франції, у ФРН це повноваження Президента є формальним, оскільки він не може відмовити у підписанні закону.

Закони починають діяти через 14 днів після їх офіційної публікації.

Основний закон ФРН підпорядковує виконавчу владу законодавчій, оскільки остання є представником народу. На відміну від Франції, яка має досить самостійну регламентарну владу, що діє в межах конституційно встановленої правотворчої компетенції, виконавча влада у Німеччині видає акти лише для виконання законів. Так, федеральний уряд видає постанови, якими конкретизує та деталізує окремі законодавчі положення; наприклад, визначає компетенцію, організацію і сфери діяльності окремих установ. Тільки за умов прямого делегування парламенту федеральний уряд може видавати укази, що мають силу закону.

Досить розвиненою у ФРН є також підзаконна правотворчість різноманітних корпорацій та майнових організацій, таких як ремісницька палата, лікарська, адвокатська, торгова, сільськогосподарська та інші палати, вищі школи, федеральний банк, публічні ощадні каси тощо. Ці корпорації та організації мають право приймати загальнообов’язкові (в межах компетенції) норми, котрі розглядаються як закони у матеріальному значенні.

Становлення і розвиток правотворчості в Англії

Зроблений вище аналіз історії становлення і розвитку правової системи Англії дозволяє зробити висновок, що з самого початку визначальну роль у створенні загального права відігравали суди. Перші англонорманські королі не приділяли належної уваги правотворчій діяльності. Як свідчать дослідники, все законодавство періоду з 1066 по 1154 рік (ці роки є межами правління перших чотирьох королів) могло бути вміщене на одній сторінці. Англійського Парламенту ще не існувало. Він виник лише в 1265 році – через століття після того, як суди розпочали свою регулярну діяльність. Отже, суди були вимушені самостійно формулювати юридичні норми, спираючись при цьому на місцеві звичаї, а починаючи з ХІІІ століття вони починають звертатися до попередніх судових рішень. Таким чином, з’являються судові прецеденти.

Особливістю суддівської правотворчості є те, що суддя не намагається сформулювати загальне правило поведінки на майбутнє, при прийнятті рішення він виходить з більш практичних, казуїстичних міркувань – з необхідності вирішення конкретної справи. Строго кажучи, не кожне рішення англійського судді є прецедентом у прямому значенні цього слова. Воно стає прецедентом лише за умов його повторного використання, коли на нього міститься посилання у новому суддівському рішенні.

З приводу того, чи слід діяльність суддів вважати правотворчістю, немає однозначної думки. Так, сучасна теорія загального права виходить з того, що судді є творцями загального права. Але прибічники так званої деклараторної теорії права, яка виникла у XVII-XVIII ст.. завдяки зусиллям англійських юристів М. Хейла та В. Блекстоуна, вважають, що судді не створюють право, а лише відкривають, проголошують, декларують його. Вони є своєрідними «оракулами» права, яке існує об’єктивно і незалежно від суддів. Взагалі дана позиція є характерною рисою англійської правосвідомості, яка розглядає право як феномен, що не може бути створений людьми. Людина може лише тією чи іншою мірою наближатися до розуміння права, розкривати його сутність, пристосовувати його положення до тих чи інших потреб, але не створювати його. В зв’язку з цим вважається також, що право не може містити прогалин, воно є повним та досконалим явищем, і завдання судді – знайти в ньому правило або принцип, який дозволить вирішити кожну конкретну справу.

Даний підхід до розуміння природи права вплинув й на те, що правотворча діяльність англійського Парламенту у перші століття його існування розглядалася лише як другорядна функція цього політичного органу. Сам Парламент був створений переважно для того, щоб давати згоду на стягування податків. Він збирався кожного разу, як у монарха виникали нові фінансові потреби, і після прийняття належного рішення розпускався. Тільки починаючи з XVI століття палати Парламенту починають засідати більш-менш регулярно. Але парламентські акти повинні були обов’язково отримувати санкцію монарха. Король мав також прерогативу звільняти виконавчу владу від виконання закону та призупиняти його дію.

Англійські судді завжди були переконані, що Парламент змінює право у гіршу сторону, вони розглядали парламентські статути як вимушене зло, яке руйнує гармонію загального права. Своє завдання судді бачили в тому, щоб звести до мінімуму шкоду, заподіяну статутами. В зв’язку з цим вони привласнили право інтерпретації статутів, розширивши таким чином сферу питань, з яких приймаються прецеденти, за рахунок тлумачення законодавства.

Англійська Славетна революція 1688 року призвела до виникнення принципу парламентського суверенітету, згідно з яким парламентарі, що обираються населенням, мають більшу владу, ніж судді, які на свою посаду призначаються. У 1689 році було прийнято Білль про права, в якому визначалося, що британська монархія обмежена законом – актом парламенту. За цим документом королю, наприклад, заборонялося призупиняти дію законів, робити винятки з них, встановлювати та збирати податки без згоди парламенту. Хоча формально акти Парламенту і після цього перетворювались на закони лише після схвалення королем, але починаючи з 1707 року король завжди такі акти схвалював.

Принцип парламентського суверенітету повністю виключає наявність зовнішніх конституційних обмежень діяльності парламенту (судовий конституційний контроль щодо змісту законів), крім тих, які парламент сам на себе накладає (наприклад, дотримання регламенту та інших процесуальних вимог у законодавчому процесі).

Згідно з цим принципом, члени суспільства повинні погоджуватися з усіма рішеннями, прийнятими демократично обраним державним органом, оскільки всі вони беруть (або мають можливість брати) участь у виборах депутатів, які приймають закони. Основою цього принципу є ідея суспільного договору Ж.-Ж. Руссо (1712-1778), за якою кожен індивід делегує право керувати його поведінкою парламенту в обмін на певні гарантії своєї безпеки. Таким чином, парламент (а точніше, парламентська більшість, оскільки всі рішення приймаються більшістю голосів) стає єдиним органом законодавчої влади.

Як ми можемо бачити, в Англії у галузі правотворчості склалася досить своєрідна ситуація. З одного боку, норми, створені суддями, вважаються основою англійської правової системи. Відомий англійський історик права П. Бромхед ототожнив статутне право з написами, що держава залишає на каменях, з яких суддями зведена стіна права. На каменях-прецедентах з’являються все нові і нові написи. Ці написи і є закони, тобто статутне право. З іншого боку, виходячи з принципу парламентського суверенітету, судді не можуть здійснювати контроль за конституційністю статутів та визнавати їх недійсними. Більш того, правотворча роль суддів стримується принципом, згідно з яким будь-які зміни в праві повинні відбуватися лише за згоди Парламенту. Формально закон визнано вищим джерелом англійського права.

Законотворчість британського Парламенту

З самого початку законотворчої діяльності в Англії законодавчі акти видавались в декількох формах: хартії, постанови, ордонанси і статути. Сьогодні існує лише три форми, в яких може бути втілене законодавство Об’єднаного Королівства: парламентські акти, акти делегованого законодавства та акти автономного законодавства.

Парламентські акти зазвичай іменуються статутами. За своїм змістом вони поділяються на п’ять видів:

акти реформи права, які видаються за ініціативою Правової комісії або Палати лордів з метою модернізації права, усунення виявлених протиріч тощо;

консолідовані акти, за допомогою яких Парламент об’єднує в єдиному законі положення прийнятих раніше законодавчих актів з одного питання;

кодифіковані акти, які об’єднують всі норми права, що стосуються певного питання чи інституту. На відміну від консолідації, при кодифікації об’єднанню підлягають норми не лише статутного, але й прецедентного права;

акти про стягнення доходів – фінансові акти, що приймаються Парламентом щорічно та на основі яких формується бюджет;

акти поточного законодавства, що приймаються з різних соціально-економічних та культурних питань.

Формально більшість законопроектів ініціюється Короною, але безпосередньою підставою для внесення законопроекту є пропозиція Правової комісії або рішення Уряду. Взагалі до 90\% статутів приймається за ініціативою Уряду. Оскільки всі члени Уряду є також членами парламенту, то фактично основними носіями права законодавчої ініціативи є парламентарі, що входять до складу парламентської більшості.

Процедура прийняття статутів визначається двопалатною структурою британського Парламенту, до складу якого входять Палата лордів і Палата громад. Законопроект може бути внесено як у верхню, так і у нижню палату, але все ж основна законотворча робота відбувається у Палаті громад. Роль Палати лордів полягає у роботі над актами з точки зору юридичної техніки, що покращує їх якість. Палата лордів може також відхилити прийнятий Палатою громад законопроект та повернути його на доопрацювання. Якщо Палата громад продовжує відстоювати свою позицію, то, як правило, Палата лордів погоджується з нею при повторному розгляді. В іншому випадку через рік законопроект може бути повторно прийнятий нижньою палатою і стати законом без схвалення верхньої палати.

Законопроект проходить кілька обов’язкових стадій:

1)внесення законопроекту. Текст законопроекту розробляється експертом-юристом (зазвичай це один з баристерів – адвокатів вищого рангу) під наглядом міністра Корони. Перш ніж його остаточний варіант буде спрямовано до Парламенту, проводяться консультації з зацікавленими міністерствами та відомствами, а також відбувається узгодження з тим департаментом Уряду, до компетенції якого відноситься законопроект;

2)перше читання, яке є формальним і полягає у реєстрації акту;

3)друге читання, в рамках якого відбуваються дебати загального характеру, після чого акт спрямовується до відповідного парламентського комітету для більш детального розгляду;

4)робота в комітетах;

5)звіт про роботу над законопроектом;

6)третє читання, яке включає дебати з голосуванням по поправках, після чого акт приймається. Спікер має право визначати, які поправки будуть розглядатися, а які – ні (так звана «процедура кенгуру»). Для того, щоб уникнути затягування прийняття закону, тривалість дебатів може бути обмежена шляхом проведення автоматичного голосування після закінчення певного часу («процедура гільйотини»);

7)одержання згоди короля (королеви).

Особливістю законотворчого процесу у Великій Британії є те, що всі ці стадії повинні бути пройдені протягом однієї парламентської сесії (трохи менше річного терміну). Будь-який акт, що не отримав королівського схвалення у встановлений термін, наприкінці сесії знімається, і процедура його прийняття повинна бути відновлена у повному обсязі під час наступної сесії.

Статут набуває чинності в день, коли його підписує монарх, якщо інше не встановлене в самому акті. Досить часто в тексті статуту вказується, що він набуває чинності «у призначений день». Визначення цієї дати входить до обов’язків міністра Уряду, або це оформлюється наказом Таємної Ради.

До 1962 року, коли було прийнято Закон про нумерацію та посилання на акти Парламенту, роком прийняття закону вважався рік правління короля (королеви), що підписав даний акт. Тепер ця дата визначається календарним роком, протягом якого законопроект був схвалений Парламентом та Короною.

Статути оприлюднюються у різних джерелах, але на практиці посилаються на ті видання, які публікуються видавництвом ЇЇ Величності. Найбільш солідними джерелами є «Збірник англійських статутів Хелсб’юрі» («Halsbury Statutes of England») із щорічними оглядовими додатками «Які статути набули чинності?» («Is it in force?»), та чисельні збірники «Діючі статути» («Statutes in force»).

Багато незручностей для юридичної практики породжує той факт, що статути можуть бути оприлюднені ще до набуття ними чинності. До того ж, різні частини статуту можуть набувати чинності у різний час.

Делегована правотворчість у Великій Британії

В Англії, на відміну від країн романо-германського права, виконавчі органи від самого початку були позбавлені права приймати акти «на виконання закону». Для того, щоб прийняти такий акт, вони повинні бути спеціально наділені відповідними повноваженнями. Рішення про наділення адміністративних органів такими повноваженнями приймає Парламент, який видає відповідні закони про делегування повноважень. Принцип верховенства парламенту дозволяє йому вносити у закон про делегування будь-які обмеження і умови, що є обов’язковими для органів виконавчої влади. Парламент залишає за собою право скасування актів делегованого законодавства або умовою набуття актом чинності може висунути його ухвалення Парламентом. Для контролю за делегованим законодавством спеціально створено Об’єднаний комітет Палати громад і Палати лордів.

Акти, що приймаються в порядку делегованого законодавства, поділяються на накази в Раді, правила, постанови й інструкції, а також підзаконні нормативні акти.

1)накази в Раді мають вищу силу серед актів делегованого законодавства. Теоретично наказ в Раді – це акт, що приймається Таємною Радою, до складу якої входить монарх та його таємні радники. На практиці ж це робить уряд від імені королеви, а Таємна Рада його тільки санкціонує;

2)правила, постанови та інструкції приймають міністри або відповідні департаменти Уряду. Ці акти називаються статутними документами і є найпоширенішою формою делегованого законодавства (кожного року їх видається понад дві тисячі);

3)підзаконні нормативні акти приймаються на місцевому рівні управління та поширюють свою дію лише на відповідній території. Нерідко акти місцевих органів потребують затвердження з боку центральних органів виконавчої влади.

За загальним правилом, акти делегованого законодавства мають таку ж силу, як і статути, у відповідності з якими та для виконання яких вони були прийняті. Якщо подібний акт прийнято у межах компетенції органа виконавчої влади (intra vires), то він, як і статут, не може бути оскаржений у судовому порядку. Однак акт, що виходить за межі компетенції свого автора (ultra vires), може бути визнаним судом таким, що не має юридичної сили. Але слід пам’ятати, що суд може здійснювати подібний контроль тільки під час розгляду конкретної справи, коли він для прийняття рішення по справі змушений звернутися до акту делегованого законодавства. Нагадаємо, що в Англії не існує окремого судового контролю за законністю (конституційністю) нормативно-правових актів.

Використання делегованої правотворчості має свої переваги та недоліки. До переваг слід віднести те, що вона:

дозволяє Парламенту заощаджувати час для вирішення більш важливих питань;

дозволяє міністерствам більш оперативно реагувати на ситуації, що вимагають невідкладного втручання;

забезпечує більшу гнучкість законодавства, оскільки правила та інструкції час від часу можуть доповнюватися або змінюватися, не вимагаючи внесення змін до відповідного статуту.

Недоліками делегованої правотворчості є те, що, по-перше, вона виводить частину законотворчого процесу за межі прямого контролю демократично обраних представників народу, а по-друге, у Парламенту не вистачає часу для належного контролю за актами делегованої правотворчості, оскільки їх кількість значно перевищує кількість статутів.

В Англії існує також так зване автономне законодавство, яке розповсюджує свою дію не на всіх громадян, а лише на представників певної установи чи корпорації. Парламент надає автономним установам право самостійно видавати закони для своїх власних членів. Таке право мають, наприклад, підприємства транспорту, газові управління, Англіканська церква, Загальна медична рада, Юридичне товариство, профспілки та інші організації, які мають можливість контролювати свою власну структуру та встановлювати правила поведінки для внутрішнього користування.

Правотворчість у США

Як вже вказувалося вище, у Сполучених Штатах історично склалася дуалістична система джерел права – прецедентне право у поєднанні з законодавством, причому, порівняно з Англією, законодавство у США відіграє значно більшу роль. Суддівська правотворчість продовжує зберігати свій вплив на функціонування правової системи, але у своїй діяльності суди так чи інакше відштовхуються від діючого законодавства, особливо беручи до уваги конституційні положення. На відміну від країн романо-германської системи, де завжди намагалися чітко розмежовувати такі поняття, як «правотворчість» та «тлумачення норм права», у Сполучених Штатах юридичне тлумачення фактично є продовженням законотворчості. Суди штатів та Верховний Суд США в процесі тлумачення відповідних конституційних положень мають можливість досить суттєво розвивати їх і навіть формулювати нові конституційні принципи, які не містяться у тексті Конституції штату або федеральної Конституції.

Законотворчість у Сполучених Штатах відбувається на двох рівнях – на рівні штатів та на рівні федерації. Досить важливим моментом є розмежування законотворчих повноважень між центром та штатами. Американська Конституція визначила, що федеральна влада має право приймати закони лише в чітко визначених сферах. Крім валютно-фінансової сфери, оподаткування, зовнішньополітичної сфери та оборони – це, перш за все, такі напрямки правового регулювання, як питання громадянства, правового захисту економіки та авторських прав, банкрутства, морського права, регулювання зовнішньої торгівлі та торгівлі між штатами. Згідно з 10-ю поправкою до Конституції, «повноваження, не надані Конституцією Сполученим Штатам та не заборонені для окремих штатів, зберігаються відповідно за штатами або за народом». Таким чином, всі інші питання, що прямо не віднесені до повноважень федеральної влади, знаходяться у компетенції штатів. Це, зокрема, сімейне, спадкове, договірне і деліктне право, земельне та страхове право тощо.

Слід пам’ятати й про те, що правова система США постійно розвивалася в напрямку все більшої централізації. Цьому значною мірою сприяла практика Верховного суду, який в своїх рішеннях неодноразово вказував, що суди в штатах повинні вирішувати справи не просто у відповідності з Конституцією або законами штату, але й згідно з «верховним правом країни», тобто з федеральним правом. Одним з інструментів розширення компетенції федерації стала так звана «торгова обмовка», згідно з якою федеральна влада має право видавати закони, що регулюють торгівлю між штатами. Оскільки економічні зв’язки між штатами постійно розвивалися та ускладнювалися, це надало можливість Конгресу США приймати закони з все більшого кола питань, формально не виходячи за межі своїх повноважень.

Разом з тим, практика Верховного суду Сполучених Штатів останніх років свідчить про те, що він розпочав зворотній рух у напрямку захисту прав штатів. Так, в одному зі своїх рішень 1999 року Верховний суд підкреслив, що Конгрес, здійснюючи законотворчу діяльність, не повинен поводитись зі штатами як з адміністративними відомствами, він повинен поважати їх суверенітет.

 Легіслатури штатів (за виключенням штату Небраска), на зразок Конгресу США, мають двопалатну структуру. Законопроекти, як правило, подаються одночасно в обидві палати для прискорення процедури прийняття закону.

Розглянемо процедуру прийняття законів Конгресом США.

Суб’єктами права законодавчої ініціативи визнані лише окремі парламентарі. Більше того, в палатах Конгресу США заборонено колективну законодавчу ініціативу, хоча ніхто не може перешкодити кільком конгресменам і сенаторам запропонувати ідентичні біллі. Президент США безпосередньо не може ініціювати законопроект, але він має декілька можливостей реалізувати свої законодавчі наміри:

1) може діяти через довірених депутатів, які внесуть відповідний законопроект за власною ініціативою;

2) може звернутись з посланням до Конгресу, в якому окреслюються позиції Президента з тих чи інших проблем;

3) може запропонувати конкретний законопроект голові Палати представників або голові Сенату, які спрямовують його до одного з постійних комітетів. І хоча Конгрес за регламентом не зобов’язаний розглядати подібні проекти, але за звичаєм голова відповідного комітету пропонує розглянути його від власного імені.

Законодавча пропозиція спрямовується на розгляд до відповідного комітету. Комітет вирішує, заслуговує дана пропозиція розгляду, чи ні. Комітети Конгресу інколи називають «законодавчі кладовища», оскільки дуже багато законодавчих пропозицій не можуть здолати цієї стадії.

Якщо комітет приймає рішення розглянути пропозицію, то він може провести слухання (hearing), для того щоб інформувати конгресменів про характер та зміст майбутнього закону. Після цього законопроект редагують та спрямовують в палату.

Для того, щоб законопроект було прийнято до порядку денного Палати представників, він повинен бути вписаний у календар дебатів Комітетом з процедурних питань. Потім законопроект обговорюється, до нього вносяться поправки та відбувається голосування. Закони приймаються простою більшістю голосів членів кожної палати.

При прийнятті акту однією палатою він повинен бути схвалений в тому ж варіанті іншою палатою. Якщо цього не відбувається, представники від кожної палати збираються у комітеті з узгодження та намагаються дійти згоди. Якщо згоду досягнуто, то акт більш не підлягає змінам та має бути прийнятий цілком в обох палатах.

Після прийняття закону Конгресом він спрямовується для промульгації Президенту. Президент протягом 10 днів після передачі акту до Білого дому може використати право вето. Вето може бути накладено лише на закон в цілому, а не на окремі його положення. Акт не вступає в силу, якщо вето не буде подолане голосуванням в кожній з палат кваліфікованою більшістю (2/3) голосів. Таким чином, Президент США має досить суттєві важелі впливу на законотворчий процес. Як свідчить практика, число випадків, коли вето Президента було подолане, не перевищує 6\%.

Ще більш ефективною зброєю Президента є так зване кишенькове вето (pocket veto). Воно використовується тоді, коли акт приймається наприкінці сесії Конгресу. В цьому випадку мовчання Президента протягом 10 днів прирівнюється до вето, яке не може бути подолане, оскільки Конгрес вже не знаходиться на сесії.

В усіх інших випадках проект стає законом, якщо Президент не накладає вето протягом передбачених для цього 10 днів.

Правотворчість у Сполучених Штатах зазнає значного впливу з боку громадянського суспільства. Наприклад, Асоціація американських адвокатів підготувала Зразковий закон про підприємницькі корпорації, який не є нормативно-правовим актом у прямому значенні, але отримав широке визнання ділових кіл США. На його зразок були створені закони про корпорації в 35 штатах.

Особливості англо-американської юридичної техніки

На формування юридичної техніки у Великій Британії значною мірою вплинуло протистояння представників законодавчої та судової влади, яке продовжувалося протягом багатьох століть та до сьогоднішніх часів ще остаточно не подолане. Ми вже згадували про те, що англійські судді завжди дуже скептично ставилися до парламентських статутів. Вони намагалися максимально захистити загальне право від втручання законодавця. Акти Парламенту завжди тлумачилися суддями вузько, спираючись виключно на букву закону, без використання методу аналогії. Парламент, в свою чергу, намагаючись обмежити свободу суддівської інтерпретації законодавства, формулював статути дуже багатослівно, казуїстично, з метою передбачити максимально можливу кількість фактичних обставин та варіантів поведінки. Там, де континентальний законодавець обмежиться одним узагальнюючим поняттям, британський використає п’ять спеціальних для того, щоб можливим було одне - єдине тлумачення. До сьогоднішнього часу у багатьох англійських законах містяться роз’яснення використаних в них понять, як в підручнику з юриспруденції.

Юридична мова в англійському праві є досить складною. Це, зокрема, пояснюється тим, що юристи в англійському суспільстві набули вигляду особливого, відокремленого стану. Вони зацікавлені в тому, щоб на всіх юридичних питаннях перебувала своєрідна завіса таємності, щоб громадяни не могли розібратися в них без допомоги спеціаліста.

Безперечною заслугою англійського права є те, що саме в Англії вперше відійшли від традиції привласнювати нормативним актам імена правителів, за часи правління або за власною ініціативою яких було розроблено та прийнято відповідний акт. Історія знає безліч таких прикладів: «закони Хамурапі», «закони Лікурга», «закони Солона», «кодекс Юстиніана»... Такі відомі англійські акти, як «Велика хартія вільностей», «Білль про права» започаткували нову традицію – відображати у назві акту предмет нормативно-правового регулювання.

Для того, щоб наглядно продемонструвати особливості англійської законотворчої техніки, розглянемо внутрішню побудову статуту.

Статут складається з таких частин:

Найменування статуту, яке включає короткий титул (Short title), офіційну цитацію (Official citation) та повний титул (Long title), якщо законодавець бажає звернути увагу на загальні цілі та особливості даного закону. В цій частині також вказується дата отримання згоди королеви.

Підтверджуюче формулювання – це стандартний офіційний текст, яким підтверджується, що даний акт було схвалено Парламентом у відповідності з конституційним порядком.

Преамбула – це необов’язкова частина, в якій міститься обґрунтування, вказуються причини прийняття даного акту.

Текст статуту, який зазвичай поділяється на статті (sections). В свою чергу статті можуть поділятися на частини (subsections) і пункти (paragraphs). Статути з більш об’ємним текстом можуть містити також розділи (parts).

Додаткові положення. В цій частині можуть надаватися роз’яснення тих або інших термінів, використаних в статуті (special definition section), вказуватися законодавчі акти, що втрачають силу в зв’язку з прийняттям даного статуту (repealing sections) або визначатися межі дії статуту у часі та просторі (operation sections).

Юридична техніка у Сполучених Штатах багато в чому збігається з британською. В США відсутнє одноманітне регулювання питань законодавчої техніки. Як правило, їх вирішують на основі законодавчої та судової практики. Назви та стиль актів зазвичай мають довільний характер, за винятком актів про виділення асигнувань на урядові потреби. Закони складаються з розділів, підрозділів частин та статей, які поділяються на норми у вигляді окремих абзаців. У Зводах законів США і штатів закріплені вимоги про бажаний збіг статті та одного правового припису. В американському законодавстві, як і в англійському, досить широко використовуються преамбули та підтверджуючі формулювання.

Досить своєрідною є побудова Конституції США, яка крім преамбули містить статті, пронумеровані римськими цифрами, а складові частини статей містять нумерацію арабськими цифрами. Особливим є те, що в Конституції відсутня внутрішня структуризація тексту розділів.

Американські закони, на зразок англійських, є дуже багатослівними, вони містять безліч синонімів та переліків. Наприклад, в одному зі статутів штату Огайо міститься таке положення: «Всі обіцянки, угоди, зобов'язання, векселі, договори та інші документи, що цілком або частково стосуються грошей або інших цінних речей, виграних або програних, покладених, поставлених або таких, що знаходяться в грі будь-якого роду, або на скачках, або півнячих боях, спортивних або розважальних іграх, змаганнях або парі, або видача грошей у борг або вперед під час гри, змагання, парі з метою бути покладеними, поставленими або такими, що знаходяться в грі або парі, признаються недійсними». Зміст цієї статті в романо-германському праві могло б бути викладено в декількох словах: «будь-яка угода, що стосується азартних ігор, визнається недійсною». Американський законодавець навмисно намагається врахувати всі можливі ситуації для того, щоб не дати суддям можливості інтерпретувати положення закону на свій розсуд.

Взагалі в нормативно-правових актах англо-американської системи використовується значно більше норм-дефініцій та процесуальних норм порівняно з актами країн континентальної системи.

Правотворчість у мусульманських правових системах

Характерною рисою мусульманського права є його підкреслено релігійний характер. Держави мусульманського світу санкціонують право шаріату, надаючи йому значення діючого права держави. Норми шаріату пронизують всі сфери права, регулюючи не тільки майнові та сімейні відносини, але й кримінально-правові відносини, встановлюючи як склад злочину, так і покарання.

Водночас було б значною мірою спрощенням асоціювати мусульманське право виключно з нормами шаріату. Поряд з поняттям «шаріат» у мусульманському праві досить широко використовується категорія «фікх». Підсумовуючи різноманітні підходи щодо співвідношення вказаних понять, можна зробити наступні висновки. Шаріат включає в себе перш за все мусульманську догматику і прави­ла релігійного культу. Він є загальним орієнтиром, напрямком, ціллю, до досягнення яких повинен прагнути мусульманин. В очах правовірних шаріат є чимось не­змінним, вічним і безперечно обов’язковим, оскільки ви­ражає волю Аллаха. Фікх являє собою систему конкретних правил поведінки, розроблених правознавцями на основі раціонального осмислення релігійних положень Корану і суни. Справа в тому, що в самому Корані фактично не містяться норми права. Норми мусульманського права виникли завдяки перекладу релігійних положень священних текстів на мову практичних юридичних норм.

Таким чином, можна констатувати, що на рівні соціально-правової регламентації відносин між людьми ша­ріат не може обійтись без фікха. Тільки за допомогою ос­таннього проходить переклад загальних релігійних приписів в площину системи практично діючих правил поведінки. У мусульманському праві переважають норми, що не мають аналогів у священних текстах. Їх залежність від ісламу виявляється перш за все в загальній орієнтації мусульмансько-правової ідеології на релігійні цінності.

Перші юридичні правила поведінки мають казуальне походження, вони виникли при вирішенні пророком Мухаммадом конкретних конфліктів. Після його смерті у 632 р. та до початку VIII ст. розвиток мусульманського права продовжував йти майже повністю казуальним шляхом. Вважається, що перші чотири спадкоємця Пророка на посаді глави мусульманської держави, так звані «пра­ведні халіфи» – Абу Бекр, Омар, Осман та Алі, які правили в 632–661 рр., вирішуючи конкретні суперечки, спиралися на «Господнє одкровення», сказання про життя пророка і судження своїх попередників (Коран був складений пізніше, в період правління Османа). У ви­падку мовчання цих джерел вони формулювали нові правила поведінки на ґрунті розширювального їх тлумачення, а ще частіше – спираючись на різноманітні раціональні аргументи. До того спочатку рішення за не урегульо­ваними питаннями виносилися спо­движниками за одноголосною думкою, що формувалась після консультацій з їх соратниками та найповажнішими правознавцями. Разом з пунктами Корану та суни ці пра­вила стали нормативною основою для вирішення справ му­сульманськими суддями – каді. Одночасно за кожним з сподвижників Пророка було визнане право на самостійне формування нових правил поведінки на основі власного бачення. Такі норми в подальшому отримали назву «вимовлення сподвижників».

З плином часу все чіткіше почувалась недостатність конк­ретних наказів Корану та суни, а також нормативних рішень сподвижників Пророка. Ці розрізнені та не об’єднані в єдину систему правила поведінки самі по собі в подальшому не могли забезпечити необхідної нормативної регламентації змінних соціальних стосунків в мусульманській державі – халіфаті. Тому, починаючи з VIII ст., головну роль в ліквідації прога­лин та пристосуванні положень вказаних джерел до потреб суспільного розвитку поступово взяли на себе правознавці – засновники правових шкіл-толків та їх послідовники. В цих умовах правова наука, а не держава відіграє роль законодавця. Склалась ситуація, коли твори видатних науковців мають силу закону.

 Це не означає, що державні органи мусульманських країн взагалі не займаються правотворчою діяльністю. Вони завжди видавали загальні норми з тих чи інших питань, наприклад, з питань організації державного та поліцейського апарату. Однак нормативні акти державної влади ніколи не розглядались як закони (законами вважаються лише норми шаріату), а як політичні укази («кануни»), які повинні відповідати законам шаріату. Наприклад, в Туреччині до 1924 року існував інститут «фетви», згідно з яким будь-який нормативний акт держави повинен був отримати санкцію шейх-уль-ісламу (шейх уль-іслам був другою після самого володаря особою в державі і виконував функції верховного муфтія – знавця фікха, що давав обов’язкові вис­новки – фетви – з незрозумілих мусульмансько-правових питань). Якщо в Туреччині ця санкція перетворилась на формальність, оскільки сам шейх-уль-іслам призначався на посаду та звільнявся з посади султаном, то в Ірані до цього ставилися більш серйозно: незалежні від шахської влади муджтахіди безапеляційно вирішували питання про законність тих або інших заходів державної влади, як індивідуальних, так і загальних.

Починаючи з другої половини XIX ст., у правотворчості країн му­сульманського права відбулися сер­йозні зміни. Вони були пов’язані перш за все з тим, що феодальне по своїй суті та невизначене, архаїчне по формі мусульманське право не могло забезпечити розвиток капіталістичних відносин. Слід також вказати на експансію і збільшення впливу європейських держав на соціальний розвиток країн, що входили до складу Османської імперії. Поступово в правових системах найбільш розвинених мусульманських держав фікх поступився провідними позиціями законодавству, заснованому на рецепції західноєвропейських зразків. Зокрема, в 1840 р. був прийнятий кримі­нальний кодекс, за основу якого було взято французьке за­конодавство. Дія зазначеного кодексу, в який в подальшому неоднора­зово вносилися зміни і доповнення, поширювалася майже на всі арабські країни, які входили до складу Османської імперії. Але з розпадом імперії, після поразки Туреччини в першій світовій війні, в деяких з них було прийнято нове карне законодавство, також засноване на європейських моделях. Прикладом може бути так званий багдадський криміналь­ний кодекс, введений англійськими окупаційними властя­ми в Іраку у 1918 р. (набув сили 1 січня 1919 р.) і який діяв до прийняття нового карного кодексу Іраку в 1969 р.

Поряд з цим суттєво вплинула на співвідношення джерел мусульманського права кодифікація ряду його галузей і інсти­тутів шляхом видання Маджали, проведеної у 1869–1877 рр. – своєрідного цивільного і процесуального кодексу Осман­ської імперії, який діяв в ряді арабських країн до середини XX ст. (у Лівані, Йорданії, Кувейті окремі його статті продов­жують застосовуватись і тепер). Для питань правотворчості особливої уваги заслуговують дві статті кодексу: ст. 14 забороняла іджтихад (тлумачення) по питаннях, які врегульовані з достатньою повнотою законом, а стат­тя 18 передбачала, якщо є розпорядження султана про застосування по якому-небудь питанню висновків певного тлу­мачення мусульманського права «як найбільш відповідаюча часу і інтересам народу», то суддя не вправі вирішувати справу по іншому тлумаченню. Інакше кажучи, підкреслюється обо­в’язковий характер закону для всіх правових органів імперії (відомо, що в середні віки каді нерідко ігнорували укази султана).

Втім, принципи мусульманської правової доктрини залишаються основним джерелом законодавства. Конституції багатьох арабських країн акцентують на цьому увагу. Про це говорилося, наприклад, в Основному законі Хіджазу 1926 р. Потім вка­зане положення було сприйняте сирійською конституцією 1950 р. і основним законом Кувейту 1962 р. На початку 70-х років визнання мусульманського права чи його принципів в якості основного джерела законодавства було закріплене в нових або вперше прийнятих конституціях.

Інколи конституції мусульманських країн вимагають, щоб закони країни відповідали не просто мусульманському праву, а певній його школі. Так, афганська конституція 1931 р. говорила, що дже­релом законів в країні є ханіфітське тлумачення фікха. Конституція Ірану посилається на джафаритське тлумачення як основу законодавства. Законодавство Саудівської Аравії зорієнтоване перш за все на ханбалітський толк.

На характер правотворчості досить суттєво впливає форма правління тієї чи іншої мусульманської держави. В монархіях правителі одноосібно виконують законодавчі функції, але в більшості випадків - з додержанням мусульмансько-правової концепції «консультативного правління». Інституту «кон­сультації» відводиться роль легітимізуючого фактору, який виправдовує скупчення вирішальних повноважень в руках монарха, не обмежує його повновладдя, але надає йому ви­димість відповідності ісламським принципам. Так, в Саудівській Аравії та деяких інших держа­вах Аравійського півострова і Перської затоки при главі держави є дорад­чий орган, який дає поради монарху при прийнятті ним важливих рішень. Такі установи, зокрема, існують у Катарі, ОАЕ та окремих князівствах – членах ОАЕ. В Катарі, за Конституцією, Консультативна рада призначаєть­ся еміром, і до її функцій входить давати поради главі дер­жави, який уповноважений приймати закони тільки після консультацій з даним органом. В ОАЕ подібні функції по­кладені на Федеральні національні збори, що формуються шляхом призначення його членів емірами князівств з числа представників знатних родин. В Абу-Дабі – найбільшому еміраті федерації – з 1971 р. діють призначувані Консультативні збори, до складу яких входять, насамперед, керівники провідних племен. В цілому законорадні органи Катару, ОАЕ і Абу-Дабі займають підлегле становище відносно уряду і тим більше монарха, практично ніскільки не обмежують за­конодавчої влади останнього. Цю оцінку можна дати і тим еміратам (Аджман, Фуджайра, Умм-ель-Кайфайн і Дубаї), де спеціальні радні органи відсутні, але їхню роль викону­ють дивани, що регулярно скликаються. В Рас-ель-Хаймі, Шарджі, а також у Омані повноваження радної уста­нови мають уряди. В Омані, крім того, при шейхах деяких племен діють радні органи, які складаються з 5-6 найбільш авторитетних членів племені.

В ісламських республіках право прийняття нормативно-правових актів належить парламенту, але й тут простежується вплив доктрини «консультативного правління». Можна навести приклади, коли парламентські установи, які за формою та змістом не мають нічого спільного з му­сульмансько-правовим принципом «консультації», офіцій­но іменуються «консультативними радами», що має підкрес­лити їх ісламський характер. Наприклад, в ЙАР вищий пред­ставницький орган в 1971–1975 рр. мав таку назву, хоч фор­мувався шляхом виборів і був, по суті, не дорадчим, а зако­нодавчим органом з трохи урізаними повноваженнями. Щось подібне спостерігається і в Ірані, де вищий представницький орган має повну назву «Національна консультативна рада (меджліс)». Зв'язок його з ісламською концепцією «дорадчого» правлін­ня підтверджується і ст. 7 конституції Ірану, котра, посилаю­чись на відповідні сури Корану, вказує, що принцип «консультації» лежить в основі діяльності меджлісу. В основному законі, правда, не пояснюється, кого і по яких питаннях «кон­сультує» меджліс, який в принципі наділений законодавчими повноваженнями.

Отже, підводячи підсумки, слід зазначити, що правотворчість у мусульманському праві відбувається переважно в двох формах:

переклад нормативних положень священних текстів на мову юридичних понять та конструкцій;

формулювання нових норм права, що вимагаються сучасними реаліями розвитку суспільства.

В сучасному мусульманському праві переважає друга форма правотворчості, але при цьому нові норми права не повинні протирічити базовим принципам шаріату. Особливістю правотворчості в мусульманському праві є й те, що в ньому співіснують положення, сформульовані різними школами (толками), котрі можуть суттєво відрізнятися один від одного. Не визнається також відміна застарілих норм, хоча вони й не відповідають новим суспільним вимогам. Всі висновки тієї чи іншої школи, які містяться в канонізованих працях юристів, визнаються однаково дійсними, хоча і можуть протирічити один одному.