2.2. федеративна республІка нІмеччина

2.2.1. Докази в кримінальному процесі

1.Чітке доказування.  2. Вільне доказування.  3. Мета доказування.  4. Обов’язок доказування.  5. Заборона до- казування.

Під доказуванням у німецькому  кримінальному процесі розуміється практична  діяльність  суду щодо збирання, дослідження та оцінки  доказів. Розрізняються два види дока- зування  — чітке і вільне.

1. Чітке доказування здійснюється тільки у стадії судово- го розгляду і полягає в установленні фактів, що мають значен- ня  для  вирішення питання  вини  і визначення покарання.  У стадії ж попереднього  розслідування, на думку вченихBпроце- суалістів,   здійснюється  тільки   підготовка   до  доказування. Чітке доказування здійснюється у відповідності з принципами кримінального процесу  при суворому  дотриманні  норм дока- зового права. Це означає, що можуть застосовуватися лише до- кази, передбачені §§ 244 — 256 КПК ФРН. Наприклад, клопо- тання підсудного про доказування певних фактів можуть бути відхилені судом лише з указаних в КПК підстав.

2. Вільне  доказування заключається в тому, що воно не регулюється законом, не пов’язане процесуальною формою. В процесі цього доказування, як правило, не застосовуються пе- редбачені законом докази і не вимагається дотримання правил їх застосування. Наприклад, клопотання про доказування тих чи  інших  фактів  розглядається  не  на  підставі  закону,  а  за

вільним розсудом органів розслідування і суду. Метою вільно- го доказування є вірогідність установлення фактів. На підставі вільного  доказування  проводиться  досудове  розслідування, так як воно носить попередній характер і немає необхідності у застосуванні  засад кримінального процесу, зокрема  таких, як усність та безпосередність.  З цих причин німецький  законода- вець детально не регламентує стадію попереднього розсліду- вання кримінальноBпроцесуальними нормами. КПК  ФРН на- дає прокуратурі та поліції повну свободу дій.

3. Мета  доказування — установлення істини. Відповідно до § 244 КПК  у ФРН суд зобов’язаний  з метою установлення істини  дослідити  всі факти  і докази,  які мають значення  для вирішення справи. Елементами предмета доказування у німецькому  кримінальному процесі є: головний  факт; докази; допоміжні факти; “дослідні положення”.

Головний   факт  включає  суттєві  для  вирішення справи факти, які обґрунтовують висновок  про наявність  складу зло- чину, а також факти, що стосуються кримінальної відповідаль- ності, які мають значення для обрання міри покарання, пом’якшуючі та обтяжуючі кримінальну відповідальність. Факти поділяються на зовнішні  та внутрішні.  До зовнішніх відносять  злочинну  діяльність,  місце і спосіб здійснення зло- чину, знаряддя злочину.  Внутрішні  факти  — умисел, мета та мотиви злочину.

Докази  — факти,  на підставі  яких  можна зробити  висно- вок, щодо наявності  суттєвих  фактів  (факт  погрози  убивст- вом, видалення з одежі плям крові). Докази також поділяють- ся на зовнішні та внутрішні. Використовується і таке поняття доказів, як факти, що передували злочину, наприклад, зацікавленість у злочині, задум; супроводжуючі  факти (пере- бування  обвинуваченого на місці скоєння  злочину  та ін.); по- дальші  факти  (приховування обвинуваченим слідів злочину тощо).

За  допомогою допоміжних  фактів  визначається доказова сила, якість доказів, проводиться оцінка доказів. Так, вони мо- жуть засвідчувати схильність  свідка до дачі правдивих  пока- зань або певні особливості  свідка запам’ятовувати якісь фак- ти.

“Дослідні положення” застосовують при застосуванні спеціального пізнання із різних галузей знань. Мова йде про експертизу. Теоретичну  основу інституту експертизи і складає концепція “дослідних положень”.

Не підлягають доказуванню питання застосування норм права, загальновідомі факти, правові презумпції. Загаль- новідомі чи нотаріальні  факти поділяються на два види: за- гальновідомі  і “судовідомі”. Загальновідомі — факти, які відомі розумній, розважливій людині, відомості про які можна безперешкодно отримати  із неофіційних, загальнодоступних джерел без застосування спеціальних  знань. Вони не мають відношення до ознак злочину, не пов’язані з обвинуваченням. Це дати стихійних лих, сонячних затемнень тощо, події політичного, загальнокультурного життя. “Судовідомі” — факти, відомості, які суддя отримує із судових рішень з інших процесів. Вони пов’язані з ознаками складу злочину, з пред’яв- ленням обвинувачення.

В якості правових презумпцій  (природних чи законних) визнаються процесуальноBправові положення, які суд має прийняти без доказування. Наприклад, припущення осудності обвинуваченого виходить з того, що люди, як правило, душев- но здорові.

4. Обов’язок доказування (onus  probandi) у німецькому кримінальному процесі покладається на суд. У стадії поперед- нього розслідування він покладається на прокуратуру. У стадії судового розгляду прокурор зачитує формулу  обвинувачення, зачитує   ухвалу  суду  про  зміну  обвинувачення,  якщо  така зміна відбулася  у стадії віддання  до суду, здійснює  нагляд  за

законністю.   Беручи   участь  у  судовому  засіданні,  прокурор сприяє дослідженню доказів, допомагає суду. Керівництво розглядом справи, допити підсудного, свідків, потерпілих здійснює головуючий.

5. Заборони доказування — сукупність  норм криміналь- ноBпроцесуального закону, які встановлюють певні межі в процесі доказування. Умовно їх можна розділити на дві групи. До першої слід віднести доказування, які включають заборону встановлення деяких фактичних обставин справи, викорис- тання  певних  джерел  доказів;  застосування незаконних ме- тодів допиту. Для з’ясування цих відомостей необхідний спеціальний дозвіл (§54 КПК ФРН).

Забороняється допитувати  як свідків близьких родичів обвинуваченого (§52 КПК ФРН), священиків, захисників,  но- таріусів, лікарів (§53 КПК ФРН). БудьBякий свідок має право не відповідати на питання, відповіді на які створили б для ньо- го самого чи близьких  родичів небезпеку переслідування у кримінальному чи адміністративному порядку (§55 КПК ФРН).

Незаконні методи допиту  обвинуваченого. Відповідно  до

§ 136 а КПК  ФРН свобода  волі і свобода  волевиявлення не можуть пригнічуватися шляхом жорстокого поводження, вис- наження, тортур, обману, гіпнозу, обіцянок, не передбачених законом вигод.

До другої групи відносяться заборони  застосування неза- конних методів допиту обвинуваченого. Показання обвинува- ченого, отримані шляхом застосування заборонених  методів допиту, не можуть бути використані в процесі навіть при згоді самого обвинуваченого (ч. 3 § 136 а КПК ФРН).

2.2.2. Джерела доказів

1.  Показання   свідків.  2.  Показання   обвинуваченого.

3. Висновки експертів. 4. Речові докази. 5. Документи.

Джерелами доказів  у німецькому  кримінальному процесі є: показання свідків, обвинуваченого, потерпілого, які допиту- ються як свідки; висновки  експертів; протоколи  слідчих та су- дових дій; речові докази.

1. Показання свідків.  Свідками  можуть бути особи які, володіють  достатньою  здатністю  повідомити  осмислені  дані про ті чи інші факти.  Якщо  особа сприймала певні факти  на основі своїх спеціальних  знань, то таку особу прийнято нази- вати тямущим  свідком. Свідки  допитуються  з приводу обста- вин конкретної  справи, стосунків з обвинуваченим і по- терпілим.

Не можуть бути свідками судді, шеффени,  секретарі судо- вих  засідань  (§§22,  31 КПК  ФРН). Якщо  вони  допитані  як свідки, то усуваються  від виконання своїх обов’язків і висту- пають у процесі свідками.

Свідок  зобов’язаний   з’явитися   за  викликом  прокурора, судді чи суду. За неявку без поважних причин суддя може призначити штраф, адміністративний арешт до шести тижнів, примусовий привід (§51 КК ФРН).

Свідок зобов’язаний  давати правдиві показання.  У випад- ку  порушення  цього  обов’язку   суддя  має  право  накласти штраф або піддати адміністративному арешту. Крім того, суд- дя має право з метою спонукання свідка до дачі показань  аре- штувати  його на строк, який  не перевищує  тривалості  даної стадії процесу або не більше як шість місяців. За дачу завідомо неправдивих показань  передбачена  кримінальна відповідаль- ність до 5 років ув’язнення  (§153 КК ФРН).

Із обов’язків свідка давати показання передбачено ряд ви- нятків:

w   право  необмеженої  відмови  від дачі показань  свідка  з

особистих  підстав  має  особа,  заручена  з  обвинуваче- ним; подружжя,  навіть якщо шлюб розірваний;  близькі родичі обвинуваченого до третього коліна (§52 КПК ФРН);

w   особи певної професії, або ті, які займають певну поса-

ду, мають необмежене  право на відмову від дачі пока- зань  про  факти,  які  їм  стали  відомі  в  силу  їх  про- фесійної чи посадової діяльності. Це священики, захис- ники обвинувачених, адвокати, нотаріуси, радники з податків, лікарі, аптекарі, акушери, члени Бундестагу, Ландтагу, особи, зайняті підготовкою, виданням, роз- повсюдженням  періодичних   видань   чи  радіопередач (§53 КПК ФРН);

w   судді, посадовці,  інші  особи,  які  перебувають  на дер-

жавній  службі,  можуть  бути  допитані  про  обставини, які вони зобов’язані зберігати як службову таємницю, лише на підставі  спеціального  дозволу,  члени  Бундес- тагу чи федерального уряду — на підставі особливих приписів. Президент має право відмовитися від дачі по- казань, якщо б його показання спричинили шкоду фе- дерації чи одній із німецьких  земель (§54 КПК ФРН);

w   будьBякий свідок  має право  відмовитися повідомляти

дані з питань, відповіді на які потягли б для нього само- го чи близьких  родичів небезпеку переслідування у кримінальному  чи  адміністративному  порядку   (§55

КПК ФРН).

Свідки  приводяться до присяги  суддею після їх допиту і, як правило, у стадії судового розгляду. Присяга дається в релігійній  формі. Суддя звертається до свідка: “Ви прися- гаєтесь перед всемогутнім і всевидющим  Богом, що сказали свідомо  чисту  правду  і нічого  не приховали?” На  що свідок

відповідає:  “Я присягаюсь,  що це істинно  так, хай допомагає мені Бог”. Присяга не в релігійній формі: “Ви присягаєтесь, що сказали  свідомо чисту правду і нічого не приховали?” Свідок: “Я присягаюсь  у цьому”. Якщо  свідок повідомляє, що він як член релігійного товариства  бажає проголосити формулу  при- сяги свого товариства,  то він має на це право. Той, хто прино- сить присягу, має піднести праву руку.

У КПК ФРН передбачена можливість особливого режиму допиту свідків, яким загрожує небезпека, неповнолітніх свідків. Вони можуть бути допитані і поза судовим засіданням. До суду в такому випадку подається  відеокасета з записом до- питу (§§ 58 а, 247а КПК ФРН).

Свідок має право на відшкодування понесених витрат, пов’язаних з його участю у справі в якості свідка. Витрати, не- обхідні для забезпечення безпеки свідків, у ряді випадків відносяться на рахунок держави.

2. Показання обвинуваченого. Обвинувачений зобов’яза- ний з’явитися  за викликом прокурора,  судді, суду. У випадку порушення цього обов’язку він може бути підданий  приводу. Дача показань — його право, а не обов’язок. Йому має бути роз’яснено, що він може відмовитися від дачі показань у справі (§ 136 КПК ФРН).

Перед допитом йому має бути повідомлено, яке діяння йо- му інкримінується і за якою статтею КК ФРН; повідомляєть- ся його право на мовчання; право на зустріч із захисником чи з захисниками (до трьох максимум);  право на власноручне  на- писання своїх показань. Забороняється: фізичний вплив на обвинуваченого, тортури, обман, гіпноз, застосування спе- ціальних  препаратів.  Наприклад, при вмісті алкоголю  в крові

4,4\% показання обвинуваченого не можуть бути використані в процесі. Визнання обвинуваченим своєї вини визнається за царицю доказів. Відмова від визнання вини тягне за собою по- силення  покарання.

3. Висновки експертів. Підставою призначення експерти- зи визнається відсутність  у суду спеціальних  знань. Експерт

дає висновок  з питань, які вимагають спеціальних  знань в на- уці, мистецтві, ремеслі.

Обов’язково  призначається експертиза:

w   для установлення причин смерті;

w   для установлення психічного стану обвинуваченого;

w   за підозрою в отруєнні;

w   при підробці грошей та інших цінних паперів.

У кримінальному процесі ФРН діяльність експерта визна-

чається концепцією,  згідно з якою експерт — не лише засіб до- казування, а й помічник судді (це відголосок інквізиційного процесу). Експерт стоїть в одному ряду з правоохоронними ор- ганами, несе відповідальність за розслідування і вирішення справи. Суддя може оцінювати висновок експерта в залежності від певних інтересів і прийняти вигідне для себе рішення.

4. Речові докази. Під речовими  доказами  в німецькому кримінальному процесі розуміються об’єкти огляду та доку- менти. Об’єктами огляду можуть бути всі речі, а також живі особи, трупи. Огляд може проводитися за допомогою будьBякого органу відчуттів: зору (огляд  місця події, місцепо- ложення  трупа, рани, відбитки пальців, слідів ніг), слуху (шу- ми музикальних автоматів,  дискотек,  які порушують  спокій), нюху (запах  зіпсованих  продуктів  харчування), дотику (зато- ченість леза ножа).

5. Документи. Документом  визнається будьBякий пред- мет, на якому зафіксована думка за допомогою письмових знаків. Документи  обов’язково оголошуються в судовому засіданні.