Теорія держави і права - Підручник (Скакун О.Ф.)

Глава 31 змІшаний (гІбридний) тип правовоЇ системи

Частина І. ПІВШЧНОЄВРОПЕЙСЬКА (СКАНДИНАВСЬКА) ГРУПА ПРАВОВИХ СИСТЕМ

§ 1. Поняття змішаного типу правової системи

Змішаний тип правової системи — це сукупність національних правових систем, які мають спільні риси, що проявляються в єдності їх закономірностей і тенденцій розвитку на основі сприйняття елементів правових систем романо-германського і англо-американського типів. У змішаному типі правової системи домінує нормативно-правовий акт як юридичне джерело права. Нормі права як еталону поведінки відведена основна роль у регулюванні суспільних відносин. Судова практика посідає істотне місце в системі джерела права. Точніше, цей тип правової системи можна назвати гібридним типом.

Змішаними можна вважати багато правових систем сучасності. При виділенні гібридного типу правової системи маються на увазі групи систем, в яких існують елементи двох класичних типів — романо-германського і англо-американського. До цього

>>>577>>>

типу правової системи належать північноєвропейська (скандинавська) і латиноамериканська групи правових систем.

Здавалося б, країни Північної Європи і Латинської Америки, знаходячись у різних частинах світу, не могли розвиватися однотипно. Однак, незалежно одне від одного, північноєвропейське і латиноамериканське право сформувалися під впливом рецепції деяких елементів одних тих самих^типів правової системи — континентальної та загального права. І хоча сприйняття іноземного елемента лягало на національний грунт, який був і є неоднорідним у скандинавських і латиноамериканських країн, їх правові системи мають багато спільного. Це дає підставу віднести їх до одного типу правової системи — змішаної (гібридної). Однак при схожих спільних рисах кожна із груп зберігає свої особливості.

§ 2. Загальна характеристика скандинавської групи правових систем

Об'єднання правових систем скандинавських країн в одну групу (підтип) обумовлено спільністю їх генези і сучасного розвитку. Регіонами поширення північноєвропейського права є Швеція, Норвегія, Данія, Фінляндія, Ісландія. Географічне вони близькі до країн романо-германського типу правової системи. Проте, на відміну від нього, ця група правових систем не зазнала глибокого впливу римського права. Вона зазнала його лише частково — так само, як і впливу торгових звичаїв міст-держав німецького узбережжя Балтики за часів середньовіччя. Вплив римського права на скандинавські країни був опосередкованим - через континентальне право. У дусі цього права нормативно-правовий акт (закон) визнано головним джерелом права. Водночас з цим істотну увагу приділено судовій практиці, поширеній у країнах загального права, і визнано роль судового прецеденту. Інші властивості загального права (правило прецеденту, техніка судових доказів, пріоритет процесуального права над матеріальним правом і т.ін.) не знайшли підґрунтя для свого зростання. Автономність і самобутність скандинавської групи правових систем потребує їх розгляду за межами як загального права, так і континентального типу права.

Основи єдності в нормах скандинавських країн були закладені ще у XII ст. Мірилом регулювання суспільних відносин стали норми давньогерманського права. Тісні політичні, економічні і

>>>578>>>

культурні зв'язки північноєвропейських країн справили істотний вплив на формування єдиного скандинавського права. У середні століття три королівства — Данія, Норвегія і Швеція — створили єдиний союз, закріплений Кальмарською унією (1397 p.), який проіснував до 1523 р. І в подальшому зв'язки цих держав не переривалися, що сприяло виробленню спільних рис їх правових систем.

Більш складний історичний шлях пройшла Фінляндія. Будучи завойованої Швецією в XII—XIII століттях, вона перебувала у її складі до 1809 р. Після російсько-шведської війни Фінляндія відійшла до Росії, перетворившись на її автономну одиницю. Таке становище Фінляндії деякою мірою дозволило їй зберегти самобутню правову систему, а після набуття незалежності в 1918 р. відновити перервані відносини зі Швецією.

Вплив правової системи Данії просліджується в Норвегії та Ісландії, тому що з кінця XIV ст. понад 400 років датська королівська династія централізовано правила в цих трьох державах. У 1814 р. Данія змушена була поступитися Норвегією Швеції. У 1906 р. Норвегія спромоглася набути статусу повної автономії. Ісландія була проголошена незалежною державою в 1918 p., але залишалася в унії з монархічної Данією до 1944 р.

У XVII — XVIII століттях у країнах Північної Європи були підготовлені універсальні кодекси — зведені акти, які стали фундаментом і стартовим майданчиком для подальшого формування їх правових систем. Найважливіші з них:

Датський закон Крістіана V (1683) — звід законів, що діяв у Данії і Швеції (з 1687 р. під назвою «Норвезьке право»). Він охоплював різні галузі права. Найдокладніше в ньому викладені кримінальні закони. Цей звід законів ніколи не скасовувався. На цей час застосовуються лише деякі його положення.

Звід законів Шведської держави 1734 р. — результат розвитку шведського і почасти фінського права, оскільки в комісії з підготовки реформи законодавства працювали як шведські, так і фінські юристи (Фінляндія тоді перебувала у складі Швеції). У дев'ятьох розділах зводу викладено нормативні розпорядження, що стосуються основних галузей права -- матеріального (шлюб, спадкування, нерухомість, будівництво, торгівля, правопорушення і покарання); процесуального (процедура судового розгляду цивільних і кримінальних справ), а також виконання судових рішень. Цей правовий акт формально вважається чин-

>>>579>>>

ним у сучасної Швеції. Протягом XX ст. його істотним чином перероблено. Вдосконалені розділи про шлюб (1920 p.), судовий розгляд (1948 p.), спадкування (1959 p.), нерухомість (1970 р.) та ін. Створено кодекси та інші нормативно-правові акти з питань трудових відносин, про акціонерні товариства, охорону навколишнього середовища, соціальне забезпечення та ін.

Спільність державно-правових коренів скандинавських країн, схожість мов, розвиток культурних зв'язків послужили підставою для єдності джерел права, системи права і законодавства, уніфікації скандинавського права (див.: § «Уніфікація права скандинавських країн»).

§ 3. Джерела (форми) права скандинавських країн

Основними джерелами (формами) права скандинавських країн є такі.

1.  Закони. Поділяються на конституційні і звичайні.

2.  Підзаконні акти, прийняті урядом у порядку делегованого законодавства (у Швеції 'їх кількість перевищує кількість законів, прийнятих парламентом-риксдагом).

3.  Підзаконні акти міністерств і відомств.

4.  Правовий звичай. Визнається допоміжним юридичним джерелом права. Здебільшого застосовується у сфері торгового і морського права. Посилання на звичай включаються у тексти відповідних договорів.

На території Гренландії місцевий правовий звичай почасти діє у сфері цивільно-правових відносин поряд із датськими законами. Він регулює правові наслідки шлюбу. До прийняття Кримінального кодексу 1954 р. у Гренландії застосовувалися звичаї, що грунтувалися на усних переказах. У Ісландії зберегли значення правові звичаї стародавнього походження, зібрані у «гра-гас».

5.  Судовий прецедент. Є важливим і не завжди тільки допоміжним джерелом права. Його роль є особливо значною в Данії і Норвегії, менше — у Швеції. Пояснюється це тим, що в Данії і Норвегії деякі правові інститути в сфері цивільного обороту, цивільних правопорушень законодавче не врегульовано. У Данії, наприклад, є деякі важливі законодавчі акти (закони про реєстрацію земель 1926 р., про купівлю-продаж товарів 1906 p.,

>>>580>>>

про страхування 1930 р., про торгівлю 1966 p.), проте цивільно-правові відносини регулюються переважно нормами прецедентного права. Закони також зазнали впливу прецедентного права. У них не визнається форма укладення договорів. Через відсутність законодавчих актів про цивільні правопорушення застосовуються норми прецедентного права, побудовані на принципі винної відповідальності. Ці норми лише у виключних випадках припускають відповідальність за дії інших осіб.

Багато законів скандинавських країн складені з розрахунком на суддівський розсуд. Суди зобов'язані додержуватися рішень, прийнятих у аналогічних справах вищими судами, в першу чергу Верховним судом. Так, рішення Верховного суда, іноді й інших судових інстанцій Норвегії, винесені ними у конкретній справі, мають силу «переконуючого прецеденту» для нижчих судів. На відміну від англійського права тут судові рішення формулюються конкретно і не виступають як загальні, жорсткі та суворі правила, розраховані на безумовне застосування в майбутньому.

6. Принципи права. Використовуються як джерело права при розгляді конкретної справи. Так, в Ісландії суддя при винесенні рішення у справі керується власною правосвідомістю, принципом справедливості.

На джерелах скандинавського права позначився вплив германського права. Він був особливо значним між двома світовими війнами XX ст. Причинами цього можна назвати:

1)  наявність контактів між правознавцями північних країн Європи і Німеччини, які дозволяють їм активно обмінюватися науковою інформацією;

2)  сприйняття історико-правовою наукою північних країн культурної спадщини Німеччини з її романтизмом і рецепцією римського права, яка не зачепила скандинавські країни;

3)  високий рівень розвитку німецького правознавства, відпрацювання методу юриспруденції понять, що дисциплінує юридичну думку, де вимоги ясності і міцності передумов, логічно стрункої послідовності в аргументації завжди були виключно високими;

4)  близьку спорідненість скандинавських і німецького мов, єдність коренів юридичних понять, що дозволяє відносно просто використовувати німецький метод юриспруденції понять — «вважати за допомогою понять».

>>>581>>>

§ 4. Система права. Кодифікація

Особливістю системи права в країнах Північної Європи є загальна тенденція до схожості з континентально-європейськими системами.

1.  Є писані конституції (Конституційний закон Фінляндії 1919 p., Конституція Держави Данії 1953 p., Конституція Ісландії 1944р., Конституції Норвегії 1814 р. з поправкою 1913 p., Конституція Швеції 1974 p.).

2. Структура системи права така сама, як і континентального права — галузі, інститути, норми. Галузі та інститути чітко сформовані.

3.  Система права поділена на дві підсистеми:

•   приватну — сімейне, зобов'язальне, комерційне, повітряне, міжнародне приватне право, право власності та ін.;

•   публічна — конституційне, адміністративне, кримінал ь-но-судове, податкове, економічне право та ін.

4. Система законодавства являє собою сукупність законодавчих актів (законів, кодексів), виданих у державі.

Екологічні проблеми стали предметом особливої уваги законодавця. У Швеції прийняті закони про збереження природи (1964 р.), про охорону навколишнього середовища (1969 p.), збереження лісів (1979 p.), води (1983 p.), хімічні продукти (1985 p.), природні ресурси (1986 p.).

Трудові відносини урегульовано законами про колективний договір (1928 p.), трудовий суд (1928 p.), забезпечення зайнятості (1974 p.); статус цехових старостів (1974 p.), охорону праці (1978 p.), рівність чоловіків і жінок у праці (1980 p.), спільні рішення у трудових відносинах (1977 р.) та ін.

5. Провадиться кодифікація нормативно-правового матеріалу. Ступінь кодифікації галузей права у скандинавських країнах

не є однаковим. Так, у Норвегії кодифіковане лише кримінальне право. Перший Кримінальний кодекс було прийнято у 1842 р. Чинний Кримінальний кодекс було прийнято у 1902 р. за проектом норвезького криміналіста Гьотца — прихильника соціологічної школи кримінального права. У Данії також кодифіковані лише деякі галузі права, головним чином кримінальне право (Кримінальний кодекс 1930 p.). Правда, в автономній Гренландії, яка тривалий час не має писаних кримінальних законів і тюрем, проведено спеціальну кодифікацію у цій галузі (Цивільний процесуальний кодекс, Датський кримінальний кодекс для Грен-

>>>582>>>

ландії 1930 p., Кримінальний кодекс 1954 p.). Відмінною рисою кримінальних кодексів, як Датського для Гренландії, так і Гренландського, є застосування кримінального закону за аналогією.

6. У системі прав і обов'язків громадян перевагу віддано правам, зокрема охороні і захисту їх соціально-економічних прав. У Швеції діють закони про страхування (1962 p.), соціальне страхування (1982 p.), пенсії — народні /основні/ (1913 p.), загальні додаткові (1913р. і 1935 р.) тощо. Закон Швеції про загальне страхування 1962 р. та інші акти передбачають виплату пенсій за старістю — так звані «народні пенсії»; додаткових пенсій, обчислюваних з урахуванням попередніх заробітків; допомоги у разі виробничих травм, хвороби, вагітності; допомоги на дітей; «удовиної пенсії» та ін.

У Данії система соціального забезпечення передбачає виплату пенсій за старістю, частина яких сплачується всім, хто потребує цього; виплату пенсій у зв'язку з безробіттям, інвалідністю; компенсацію витрат на житло і виховання дітей; безкоштовну медичну допомогу та ін.

7.  Кодекси, як правило, містять конкретні правові норми. На відміну від кодексів континентальних країн романської групи, законодавчі акти скандинавських країн або не мають загальних частин, або вони невеликі (наприклад, Загальна частина Гренландського кодексу має усього 10 параграфів). Це підкреслює її велику близькість до германської групи правових систем.

§ 5. Уніфікація права скандинавських країн та її вплив на правові системи країн Балтії

Загальний курс на уніфікацію (лат. unio — єдність + filum — робити) скандинавського права виразився у виданні єдиних законодавчих актів. У 1880 р. на території Швеції, Данії та Норвегії набрав чинності єдиний Кодекс про вексель (оборотні документи). Вживалися успішні заходи у справі уніфікації торгового і морського права. У 90-х роках XIX ст. прийняті єдині закони про торгові знаки, торгові реєстри, фірми і ведення торгових справ за дорученням, ціни. Наприкінці XIX ст. завершилася уніфікація морського права.

Планувалося уніфікувати все приватне право, щоб згодом створити єдиний Цивільний кодекс. Етапами до планованого створення цього кодексу стала уніфікація окремих галузей пра-

>>>583>>>

ва власності і зобов'язального права. Зокрема, був розроблений законопроект про продаж рухомого майна (у Швеції набрав чинності в 1905 p., у Данії — у 1906 p., у Норвегії — у 1907 р., в Ісландії — у 1922 p.).

Результатом правового співробітництва північноєвропейських країн стало прийняття законів про договори, які мають єдину концепцію. Закон про договори та інші законні операції в інститутах права власності і зобов'язального права набрав чинності у Швеції, Данії, Норвегії з 1915 по 1918 pp., у Фінляндії — у 1929 р. На зразок датського законодавства створено ісландські закони про договори (1936 р.) і про купівлю-продаж (1922 p.). Отже, у скандинавських країнах склалося єдине договірне право.

Інтеграційні процеси в межах північноєвропейського права продовжуються й дотепер. Уніфікацію змістів інститутів, підга-лузей і галузей права стимулює створення в 1952 р. Північного союзу (Швеція, Данія, Ісландія, Норвегія, Фінляндія). Закони, що готуються комісіями експертів для країн у рамках цього союзу, нерідко є ідентичними або дуже близькими. Особливо це стосується шлюбно-сімейного законодавства (рівність чоловіка і дружини, відмова від принципу вини як головної підстави розірвання шлюбу, зрівняння в правах дітей, народжених поза шлюбом, та ін.), законів про компанії, договори, делікти тощо.

Північноєвропейське право впливає на правові системи країн Балтії. Процесу втягнення цих кра'їн в орбіту впливу скандинавського права сприяють інтеграційні процеси у сфері політики та економіки, поява спільних міждержавних структур. Так, з орієнтацією на скандинавське право в Литві в 1990 р. прийнятий закон про малі підприємства, у 1992 р. — постанова уряду про збільшення статутного капіталу державних акціонерних підприємств за рахунок власних ресурсів, у 1994 р. — закони про акціонерні товариства, про державні підприємства і підприємства самоврядування та ін.

Частина II ЛАТИНОАМЕРИКАНСЬКА ГРУПА ПРАВОВИХ СИСТЕМ

§ 1. Загальна характеристика латиноамериканської групи правових систем

Схожість правових систем держав Латинської Америки обумовлена спільністю історичних шляхів їх виникнення і подальшого розвитку під впливом континентального права, єдністю в

>>>584>>>

структурі системи права і норми права, спільністю основного юридичного джерела права — нормативно-правового акта і принципів регулювання суспільних відносин, однаковим сприйняттям американського конституційного права. Все це дозволяє виділити латиноамериканське право як окрему групу змішаного типу правової системи.

Країни Латинської Америки (Аргентина, Парагвай, Уругвай, Чилі та ін.) певний час були колоніями Франції, Іспанії, Португалії, тому в своєму історичному розвитку зазнали значного впливу їх правових систем. На цей час правові системи латиноамериканських країн близькі до романської групи континентального права. Проте їх не можна вписати в романо-германський тип правової системи, оскільки конституційне право цих країн формувалося під сильним впливом американського права. Демократична Конституція США стала відправною точкою конституційного розвитку країн Латинської Америки.

Таким чином, латиноамериканське право поєднало в собі дві моделі права — романо-германську (в галузі приватного права) і англо-американську (в галузі публічного права).

§ 2. Основні риси правових систем країн Латинської Америки

Правові системи країн Латинської Америки запозичили у рома-но-германського типу правової системи таке:

1) основне джерело права — нормативно-правовий акт;

2)  поділ права на галузі: цивільне, кримінальне та ін.;

3)  кодифікацію галузей права.

Кодифікація права почалася у XIX ст. Цивільні кодекси країн Латинської Америки різною мірою зазнали впливу ЦК Франції. Французький оригінал покладено в основу кодексів Гаїті (1825 p.), Болівії (1830—1975 pp.) Домініканської Республіки (1845—1884 pp.), меншою мірою -- Мексики (1870—1884 pp., 1928—1932 pp.). Цивільний кодекс Чилі 1855 р. запозичив низку положень ЦК Франції. У цілому він грунтувався на інститутах і категоріях іспанського права. Його творець Андрее Белло використовував також традиційні інститути римського права та ідеї німецького вченого Савіньї. У структурному відношенні чилійський ЦК є більш досконалим, ніж французький, тому він служив зразком для ЦК Еквадора (1860 p.), Колумбії (1873 p.), a

>>>585>>>

також Венесуели (1862 р.) та Уругваю (1868 p.). Результатом оригінальної південноамериканської законотворчості, як і ЦК Чилі, є Цивільний кодекс Аргентини 1867 р. Його основу складає низка джерел: ЦК Франції, чилійський ЦК, іспанські закони, наукові праці французьких та інших авторів, зокрема бразильця Тек-сейєра де Фрейтаса про кодифікацію і систематизацію права -«consolidation». Зразками для ЦК Бразилії 1916 р. послужили ЦК Франції, Португалії, Італії та особливо Німеччини.

У XX ст. старі кодекси були модернізовані, .а іноді замінені новими. Як правило, це відбувалося після прийняття конституцій (наприклад, Конституції Мексики 1917 p.). Більшість старих кодексів «обросло» підзаконними актами;

4)  делегована правотворчість (акти урядової влади) як важливе джерело права;

5)  розмежування законодавчої компетенції між федерацією та її суб'єктами у федеративних державах (Аргентина, Бразилія, Венесуела, Мексика). Законодавчою компетенцією наділені суб'єкти федерації з тих питань місцевого значення, що не віднесені до федеральної компетенції;

6) звичай як джерело права другорядного, допоміжного характеру. Проте не у всіх країнах його роль однакова. Наприклад, в Аргентині порівняно з Уругваєм звичаю приділено більше уваги;

7)  судовий прецедент, який або слабко визнається, або зовсім не визнається юридичним джерелом права.

Від англо-американського типу правової системи (зокрема, його американської групи) запозичено таке:

1)  як конституційний зразок — Конституція США 1787 р. і закріплена в ній республікансько-президентська форма правління. Не всі ознаки американської Конституції знайшли втілення в житті цих держав. Верховенство і вища юридична чинність конституції утвердилися. Проте конституції в багатьох латиноамериканських країнах не стабільні. Наприклад, у Венесуелі за 168 років змінилося двадцять конституцій, у Болівії за 152 роки - двадцять одна;

2) деякі конституційні інститути США. Так, узятий за основу інститут судового контролю за конституційністю законів, доповнений лише низкою специфічних процедур, наприклад, процедурою ампаро, характерною для іспанського права;

3)  конституційність закону. Як і в США, конституційність закону може перевірятися будь-яким судом;

>>>586>>>

4) принципи побудови і функціонування американської судової системи, особливо Верховного суду. Водночас американську модель дещо видозмінено з урахуванням національних особливостей.

Отже, дуалізм латиноамериканського права полягає в тому, що у сфері публічного права (насамперед конституційного) за основу взято американську систему, а у сфері приватного права (цивільного та ін.) — романську.

Проте було б невірним вважати правові системи цієї групи країн цілком позбавленими національної самобутності, такими, що ігнорують норми-звичаї. Тексти законів, включаючи й Основний — конституцію, враховують особливості національного державно-правового розвитку, сучасне соціально-економічне становище. У Мексиці, Перу, Гватемалі збережені залишки общинного землеволодіння. Особа, будучи за законом власником землі, фактично виступає представником общини, в інтересах якої відповідно до звичаю використовується земля.

Латиноамериканські правові системи прагнуть до інтеграції одна з одною. Провідна роль у цьому процесі належить Бразилії, яка бореться за створення Латиноамериканської співдружності націй.

Глава 32 РЕЛІГІЙНО-ТРАДИЦІЙНИЙ ТИП ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

Частина І РЕЛІГІЙНО-ОБЩИННА ГРУПА ПРАВОВИХ СИСТЕМ

1.1. МУСУЛЬМАНСЬКЕ ПРАВО

§ 1. Поняття релігійно-традиційного типу правової системи

Релігійно-традиційний тип правової системи — це сукупність національних правових систем держав, що мають спільні риси, які проявляються в єдності закономірностей і тенденцій розвитку на основі релігійної норми, норми-звичаю і норм и-традиції як основних джерел права, що являють собою тісне переплетення юридичних, моральних, міфічних розпоряджень, які склалися природним шляхом і визнані державою.

>>>587>>>

Серед типів правової системи цей тип є найрізноманітнішим і складається із трьох великих груп правових систем, поєднаних внутрішньою схожістю:

1)  релігійно-общинної -- поєднує групи систем мусульманського, індуського, іудейського і християнського права. Характеризується фундаментальним значенням релігійних вчень у поєднанні з тривалим збереженням общинного устрою;

2) далекосхідної (традиційної) — містить групи систем китайського і японського права. Характеризується провідною роллю релігійно-моральних доктрин у соціальному житті народу;

3)  звичаєво-общинної -- поєднує групи систем здебільшого африканського права. Характеризується сильним впливом звичаїв при збереженні общинних основ життя народу.

Кожна із зазначених груп правових систем Грунтується на власних релігійно-філософських системах — іслам, індуїзм, конфуціанство, християнство. Юридичні джерела права співвідносяться з релігійними як форма і зміст. Релігійно-моральна норма має пріоритет над правовою нормою. Проте правові системи релігійно-традиційного типу не є «нерухомими», не застигли у своєму первозданному вигляді, породженому особливостями розвитку і географічного положення. При збереженні спадкоємності з минулою правовою культурою вони під впливом рома-но-германських і континентальних правових систем внесли чимало новел у національне право, змінили його структуру, врегулювали суспільні відносини на рівні законодавства, визнали норму права як важливий еталон поведінки тощо.

§ 2. Поняття мусульманського права

Будучи складовою частиною ісламу, мусульманське право сприймалося і як система норм, і як досконала політико-право-ва доктрина. Мусульманське право можна розглядати як специфічну правову систему, що існує в рамках ісламської релігії, має державний характер і більш, ніж усі інші світові релігії, пов'язана з правом.

Мусульманське право — це сукупність підтримуваних державою релігійних, моральних і правових норм, що склалися на основі ісламу в тлумаченні вченими-богословами і правознавцями.

Географія поширення мусульманського права велика. Традиційно воно присутнє у державах Арабського Сходу (Іран, Ірак,

>>>588>>>

Йорданія, Туреччина, Кувейт і т.ін.). Не менш традиційним воно є для мусульманських общин Африки (Сомалі, Танзанія, Кенія та ін.), Малайзії, Індонезії та деяких інших країн.

Через прихильність до ісламу вплив мусульманського права відчувають деякі з балканських країн і регіонів (наприклад, Албанія, Косово), низка країн СНД (Азербайджан, Узбекистан, Туркменістан, Таджикистан та ін.), суб'єкти Російської Федерації (Татарстан, Ічкерія, Інгушетія та ін.), а також мусульманське населення України (кримські татари). У деяких із них спостерігаються (різні за ступенем активності і глибиною) процеси відновлення принципів і норм шаріату. В державних символах підкреслюється належність до мусульманського світу. Сьогодні більш ніж 700 мільйонів чоловік на питання «Хто ти за вірою? » -відповідають арабським словом муслим: «Людина, що сповідує іслам», мусульманин.

Мусульманське право віднесене до релігійно-общинної групи релігійно-традиційного типу правової системи з таких причин.

1. Як своєрідний юридичний феномен воно має відверто релігійний зміст. Мусульманське право виникло в єдності із шаріатом[114], який становить найважливіший компонент ісламської релігії. Його можна вважати окремою складовою частиною релігії ісламу.

Зв'язок мусульманського права з релігією ісламу є неоднозначним. З одного боку, існують правові і релігійні норми, які за своїм змістом збігаються і реалізуються як релігійними установами, так і державними органами. З іншого боку, держава, як своїм авторитетом, так і примусовою силою, підтримує не всі релігійні норми. Воно формує більшість норм мусульманського права без безпосереднього зв'язку з релігійними вченнями, сприяє застосуванню юридичних норм не тільки мусульманськими судами, а й світськими судовими (світські суди) і правоохоронними (поліція) органами.

>>>589>>>

2. Мусульманське право має релігійно-общинний принцип застосування. Воно діє насамперед у взаємостосунках мусульман, призначається для мусульманської общини, спрямоване на її консолідацію і розширення. Наприклад, шлюбно-сімейні норми мусульманського права поширюються виключно на мусульман і не використовуються іншими релігійними конфесіями. Відповідальність за недодержання посту під час рамадану стосується лише мусульман. Правда, наявність наведених фактів не виключає прагнення поширити норми мусульманського права і на немусульман (підкорення нормам мусульманського права немусульманки, яка вийшла заміж за мусульманина, та ін.).

§ 3. Виникнення і розвиток мусульманського права

Мусульманське право виникло (VII—X століття) у процесі розпаду родоплемінного ладу і становлення феодального суспільства в Арабському халіфаті. Воно відображало взаємодію двох засад — релігійно-етичної та власне правової, пов'язано з ім'ям Магомета — купця з Мекки (570—632 pp.), який об'єднав всі аравійські племена в один народ, створив арабську державу і поклав у його основу іслам. На формування мусульманського права, що нерідко позначається терміном «фікх», великий вплив справили як іслам, так й інші давні релігійні течії. Чималу роль при цьому відіграло звичаєве право.

Після смерті Магомета до початку VIII ст. його справу продовжували чотири «праведних» халіфи — Абу-Бакр, Омар, Ос-ман, Алі та інші сподвижники пророка. Володіння релігійною і світською владою (законодавчою, виконавчою, судовою) відкривало їм широкий простір для тлумачення від імені Аллаха і Магомета релігійних джерел -- Корана і суни, в яких містилися окремі норми кримінального і цивільного права. Ці норми не були приведені у певну систему, не виділені в окрему групу, а тому «праведні» халіфи віддавали перевагу на основі консенсусу формулюванню нових правил поведінки.

У VIII—X століттях юристи, відчуваючи брак конкретних розпоряджень Корана і суни, необхідність у заповненні прогалин і пристосуванні релігійних джерел до потреб суспільного розвитку, узяли на себе завдання вдосконалити мусульманське право. Першим кроком стала поява «рай» (араб. — думка) -відносно вільного власного розсуду юристів, застосовуваного для

>>>590>>>

тлумаченні норм Корана і суни. Таким кроком був «іджтихад» (від араб, іджтихада — виносити самостійне рішення) — формулювання компетентним факіхом[115] нових правил поведінки на основі Корана і суни у разі їх «мовчанки». Особи, які набули право самостійно вирішувати питання, обійдені в Корані і суні, стали називатися муджтахідами[116]. Бурхливий розвиток іджтихаду призвів до того, що мусульманські вчені-юристи сформулювали більшість конкретних норм і загальних принципів мусульманського права (доктринальна розробка права). Праці муджта-хідів набули сили обов'язкових джерел для тих, хто застосовував норми мусульманського права. У питаннях, не врегульованих Кораном і суною, від судді вимагалося приймати рішення на основі формулювань факіхів (юристів), а не за власним розумінням.

На початку VIII — усередині X століть мусульманське право досягло розквіту завдяки діяльності юристів. Цей етап був названий періодом імамів і кодифікації - - «золотою добою». З XI ст. мусульманське право розвивалося в рамках таких правових шкіл-толків — сунітської і шиїтської (школи Медини та іракської школи). Ці школи використовували звичаєве право, яке діяло на їх територіях, і пристосували його до потреб віри. В юридичному відношенні відмінність між школами було незначною[117]. Поява шкіл-толків фактично закріпила становище доктрини як основного джерела мусульманського права. Кожна із шкіл створила свій набір методів юридичної техніки, за допомогою яких уводилися нові норми у разі «мовчанки» Корана і суни[118].

>>>591>>>

До XIII ст. висновки основних шкіл мусульманського права, що склалися до того часу, були канонізовані. Закінчилося пряме тлумачення Корану і суни. Настав період традиції — «таклид».

Рішення муджтахідів, прийняті раніше у конкретних питаннях, стали правовими нормами. Термін «фікс», що спочатку вживався для позначення мусульмансько-правової доктрини, став застосовуватися також щодо самого мусульманського права в об'єктивному розумінні. По суті, мусульманське право перетворилося на національне право. Воно було поділено на окремі гілки відповідно до доктрин-толків, які діяли в межах окремих територій. Держава призначала суддів і покладала на них обов'язок вирішувати справи на основі вчення певної школи. Наприклад, султан Салим І (початок XVI ст.) видав указ про застосування суддями і муфтіями[119] Османської імперії висновків хані-фітського тлумачення. Мусульманське право являло собою збірник численних багатоманітних норм, яки виникали у різних історичних, часто формально не визначених ситуаціях, що надавало широкого простору для суддівського розсуду (дотепер у судів зберігається можливість вибору).

Подальший розвиток мусульманського права відбувався шляхом послідовного усунення суперечностей, що існували в рамках того чи іншого толку. Створювалися загальні положення і принципи, єдині для всіх мусульманських правових шкіл. Позаяк спочатку мусульманські юристи конкретизували загальні положення Корану і суни в індивідуальних рішеннях, то згодом різні тлумачення казуальних рішень поставили їх перед необхідністю вироблення загальних юридичних принципів мусульманської правової системи. Ці норми-принципи (своєрідна «загальна частина» мусульманського права, вихідна засада у разі застосування будь-якої конкретної правової норми) додали мусульманському праву логічної цілісності, стрункості і значно підвищили його

>>>592>>>

регулятивні можливості. Вони стали єдиними і незаперечними для всіх тлумачень, додали стабільності мусульманському праву.

З другої половини XIX ст. і дотепер поступово знижується роль юридичної доктрини. Зростає значення закону як джерела права. Приймаються кодекси. Відбувається активне запозичення елементів романо-германського і англо-американського права (див. § «Закон. Кодифікація»).

На державному рівні в мусульманських країнах розроблена концепція «верховенства шаріату», яка перегукується із сучасними концепціями правової держави. Відповідно до цієї концепції глава держави пов'язаний нормами мусульманського права, сформульованими муджтахідами (вихідним є положення про належність муджтахідам законодавчої влади).

§ 4. Джерела мусульманського права

У складі мусульманського права виділяють дві групи взаємозалежних норм:

1) юридичні розпорядження Корану і суни — збірник юридич-но значущих переказів про вчинки, висловлення і мовчанку пророка Магомета;

2)  норми, сформульовані мусульмансько-правовою доктриною на основі «раціональних» джерел — одностайної думки найавторитетніших правознавців («іджма»), умовиводи за аналогією («кмяс»). Основними нормами вважаються норми першої групи, особливо ті, що записані в Корані.

Розглянемо послідовно кожне із стародавніх джерел мусульманського права.

1. Коран (араб. — «читання») — священна книга мусульман і перше за значенням джерело^мусульманського права, як й усієї мусульманської цивілізації[120]. Його не можна вважати систематизованим юридичним документом. Лише незначна частина Корану стосується питань правових взаємовідносин мусульман, а також інших віруючих. Більшість положень присвячено питанням релігії та ісламської моральності. Серед норм, що регулю-

>>>593>>>

ють взаємостосунки людей, Коран містить загальні положення, які мають форму абстрагованих релігійно-моральних орієнтирів, що надають простору для тлумачення. Невелика кількість конкретних правил поведінки виникла здебільшого при розв'язанні пророком конкретних конфліктів, оцінці ним конкретних фактів або при відповіді на поставлені йому запитання.

2. Суна — свого роду тлумачення Корану в перші десятиріччя після смерті пророка Магомета[121]. Суна укладалася протягом кількох століть (із VII по IX) і мала на меті викласти приклади з життя Магомета для керівництва віруючими своїх дій. Як і Коран, суна містить мало норм юридичного характеру, в ній домінують морально-релігійні положення. Так само, як і Коран, переважна частина нормативних розпоряджень суни не містить широких принципів-узагальнень, а складається із конкретних казусів-випадків із життя Магомета.

Коран і суна — джерела, на основі положень яких були встановлені норми шаріату і фікху[122].

Мусульманське право історично виявилося залученим до сфери шаріату (релігії) у результаті ісламізації фактично діючих правових норм і відносин. У подальшому мусульманське право було пов'язано із шаріатом унаслідок діяльності мусульманських юристів, які розробляли питання права з урахуванням релігійно-моральних орієнтирів ісламу.

3.  Іджма — третє джерело мусульманського права, за допомогою якого шукалися відповіді на питання, не вирішені Кораном і суною. Іджма являє собою узгоджений висновок стародавніх правників (муджтахідів) як знавців ісламу про обов'язки правовірного, наданий на підставі тлумачення Корану та суни. Лише будучи записаними в іджму, норми права, незалежно від їх походження, підлягали застосуванню.

З посиленням ролі юристів мусульмансько-правова доктрина зосередила зусилля на розробці методологічної та загальнотеоретичної основ права.

>>>594>>>

В іджмі з'явилася догма про непогрішність і єдність мусульманського суспільства. Виражена вона від імені Аллаха двома положеннями:

1)  «Моя община ніколи не ухвалить помилкове рішення»;

2) «Те, що мусульмани вважають справедливим, справедливе й в очах Аллаха».

Стверджувалося, що право встановлюється не більшістю або усіма віруючими, а тільки єдністю думок компетентних, офіційно уповноважених на це осіб. Думка знавців ісламу, яка виражалася в нормі або принципі і Грунтувалася на поєднанні традиції, звичаю і практики, набувала юридичної сили. У цьому полягало її велике практичне значення.

Натепер іджма є єдиною догматичною основою мусульманського права. Сучасний суддя шукає мотиви для рішення не в Корані, а в книгах, де викладені рішення, освячені іджмою.

4. Кияс — рішення за аналогією. Правила застосування до нових схожих випадків розпоряджень, установлених Кораном, суною або іджмою, причому іджма має більше значення, ніж інші джерела. Судження'за аналогією -- це засіб тлумачення випадків із життя пророка, його висловлень або мовчанки, які можна застосувати до вирішення знову виникаючих конкретних ситуацій. За допомогою судження за аналогією, виходячи із нормативних розпоряджень Корану і суни, пропонувалося рішення для даного конкретного випадку, тобто тлумачення і застосування права. Отже, мусульманське право засноване на принципі авторитету.

На відміну від романо-германського типу правової системи, де тлумачення не є самостійним джерелом права, у мусульманській правовій системі вирішення конкретної справи здійснювалося за аналогією. Використовуючи мусульманський метод тлумачення, неможливо створити норми абстрактного характеру, якими є норми континентального права. Для цього потрібний метод, який в змозі охопити всі сфери права структурова-ною системою, метод побудови юридичних конструкцій.

У мусульманському праві, про що свідчать його джерела, встановлені не всі конкретні правила, а загальні рамки поведінки, орієнтири, принципи, на основі яких можна сформулювати рішення у будь-якій справі. Зміст і форми мусульманського права є невизначеними. Ісламські юристи вважають це' позитивною якістю. У невизначеності змісту норм вони вбачають можли-

>>>595>>>

вість вирішувати справу, грунтуючись на загальних принципах шаріату і використовуючи різні джерела або їх комбінації.

Кияс сприяв як заповненню прогалин у нормативних розпорядженнях Корану і суни, так і усуненню наявних у них значних суперечностей.

Іджма і кияс стали результатом діяльності сунітських і шиїтських правових шкіл[123], які справили значний вплив на еволюцію мусульманського права.

§ 5. Система мусульманського права та її структура

Система мусульманського права відрізняється від інших правових систем світу як за джерелами (формами) права, юридичною термінологією і конструкціями, забарвленими в релігійні тони, так і за структурою, яку складають специфічні галузі, що сформувалися за різних часів, інститути і норми права. Доктри-нальна розробка мусульманського права ускладнювала його систематизацію, хоча і надавала йому гнучкості і можливості розвитку. З позицій ісламу право не повинно бути відображенням дійсності. Воно — «світило», яке веде віруючих до релігійного ідеалу. В ньому мало узагальнень і визначень.

Мусульманське право не поділяється на загальне і приватне право, як у правових системах романо-германського типу, або на загальне право і право справедливості, як у країнах англо-амери-канського типу. Тут існують інші підходи до структурного об'єднання норм. Система мусульманського права формувалася представниками основних мусульманських толків (ритів) — сунітських і несунітських — через правові комплекси норм і принципів відповідно до основної тематики: релігія, сім'я, община та ін.

Сферами релігійно-правового регулювання вважалися:

•  відносини правовірних з Аллахом;

•  взаємостосунки між людьми;

•  зв'язки між державами або релігійними конфесіями. Кожний толк орієнтувався на обрані релігійні постулати і

створював норми права для регулювання певних сфер суспільних відносин. Ці норми, поєднані в комплекси, створювали своє-

>>>596>>>

рідні галузі права. Так, закон Османської імперії Маджалі (1869-1877 pp.)', який можна вважати об'єднаним цивільним і процесуальним кодексом, поділив норми мусульманського права на дві групи:

1)  правила здійснення релігійних обов'язків;

2)  норми, що регулюють взаємостосунки між людьми. Друга група норм складалася з трьох підгруп:

а)  норми права особистого статусу;

б)  норми деліктного права (укубай);

в)  норми цивільного права (муамалат).

Галузевий принцип поділу норм у мусульманському праві не є адекватним структурі континентального права (галузь, підга-лузь, інститут, норма), хоча за формою багато в чому збігається з ним. Мусульманські юридичні норми спираються на релігійні норми і спрямовані на захист основ віри.

У системі мусульманського права є галузь «право особистого статусу», відсутня у континентальному і загальному праві. Вона регулює сімейні, спадкові та деякі інші відносини, її провідними інститутами є шлюб, розлучення, спорідненість, матеріальне забезпечення сім'ї, обов'язки у справі виховання дітей, заповіт, спадкування за законом, піклування, обмеження правоздатності та ін. Вплив Корану тут є традиційно істотним. Так, юридичними нормами мусульманці заборонено виходити заміж за немусульманина. Присутні на весіллі свідки повинні бути мусульманами. Вийшовши заміж, жінка переходить у владу чоловіка, повинна уникати зустрічей з іншими чоловіками, не показуватися в громадських місцях. Чоловіку дозволяється застосовувати до дружини покарання. Розлучення вважається здебільшого односторонньою дією, яка виходить від чоловіка. Спадкова частка жінки становить половину частки чоловіка та ін.

Деліктне (кримінальне) право (укубай) встановлює заходи кримінально-правової відповідальності для людини: живої, при здоровому розумі, повнолітньої. Кримінальні правопорушення поділяються на злочини проти держави і релігії, злочини проти

' В основу Маджалі були покладені праці представників ханіфітської школи мусульманського права Ібн Нуджайма і Абу Саїда аль-Хадемі, тлумачення яких було офіційним в Османській імперії з XVI ст. Маджалі діяв у ряді арабських країн до середини XIX ст., ay Лівані, Йорданії, Кувейті окремі його статті застосовуються й нині.

>>>597>>>

особи (вбивство, тілесні ушкодження, майнові злочини), крадіжку, злочини проти моральності. До найтяжчих правопорушень належать злочини проти держави і релігії (посягання на «права Аллаха»). Наприклад, за віровідступництво встановлене покарання — страта. Передбачається також застосування юридичних санкцій за невиконання низки релігійних обов'язків і норм моралі.

Цивільне право (муамалат) закріплює цивільно-правові відносини, забезпечує захист п'ятьох основних цінностей ісламу: релігії, життя, розуму, продовження роду і власності. Посягання на них вважається злочином і розглядається як заборонене Аллахом діяння. Релігійний вплив у галузі цивільного права про-сліджується й у тому, що верховне право на будь-яке майно визнається за Аллахом. З посиланням на волю Пророка забороняється розглядати землю і воду як об'єкти власності.

Особливе місце в регулюванні майнових відносин належить такому інституту цивільного права, як вакуф. Вакуф — це власність, найчастіше нерухома, відказана державою або приватною особою на релігійно-добродійні цілі. За мусульманським правом особа, яка віддала річ у вакуф, утрачала право власності на неї, але зберігала за собою право виступати управляючим ваку-фом (мутавалі). Майно, відказане на користь релігійної установи, за мусульманським законодавством вважалося власністю цієї установи. Воно не могло бути об'єктом купівлі-продажу, дарунку або заповіту, не підлягало і державному оподаткуванню.

Мусульманське право не знає торгового права як самостійної галузі, проте приділяє увагу різним формам комерційних об'єднань.

Крім зазначених галузей у мусульманській системі права існують:

1) «владні норми» — система норм, що регулюють сферу державно-правових і адміністративне- правових (у тому числі фінансових) відносин;

2) судове право — система норм, що регламентують порядок створення, функціонування і компетенцію органів, покликаних здійснювати правосуддя — релігійних судів каді, судів поліцейської юрисдикції, юрисдикції інспектора ринку, юрисдикції справедливості халіфа або його представників;

>>>598>>>

3) міжнародне право (сійар) — система норм, що регулюють взаємовідносини як мусульманської держави на міжнародному рівні, так і між мусульманами в межах країни. Це регламентація не тільки питань війни і миру, а й відносин мусульманської общини з представниками інших релігій, правових статусів різних груп населення залежно від 'їх ставлення до ісламу. Норми міжнародного права забезпечуються нарівні з іншими внутрішньодержавними нормами тими ж самими засобами.

У кожній із цих галузей права юридичні норми переплетені з релігійними нормами.

«Владні норми» (галузь державного і адміністративного права) вимагають, щоб правитель був мусульманином. До повноважень глави держави входять захист інтересів ісламу і контроль за виконанням правовірними релігійних обов'язків.

Судове право (у тому числі процесуальні правові галузі) містить норми про можливість тільки мусульманина обіймати посаду судді. Доводити свою невинуватість можна присяганням ім'ям Аллаха. В окремих випадках (при обвинуваченні чоловіком своєї дружини в подружній невірності) досить свідку-мусуль-манину присягнути, щоб невірність було визнано юридичним фактом. При винесенні рішення суддя може керуватися нормами мусульманського права, розробленими різними мусульманськими правовими школами, що надає йому свободу широкого розсуду.

Міжнародне право містить у своїй основі релігійну ідею про існування двох «світів» — «світу ісламу» і «світу війни». Відповідно до неї регулюються міжнародні відносини. Зовнішня політика орієнтується на «світ ісламу» і грунтується на «мусульманській солідарності», яка полягає у захисті інтересів усіх мусульман, включаючи і тих, хто проживає в інших державах. Інститут «джихаду», який й дотепер не втратив свого значення, вимагає вести війну з відступниками ісламу або «невірними», які виступають проти мусульман.

У XXI ст. мусульманські країни вступили із системою відпрацьованих (з різним ступенем досконалості змісту і механізму реалізації) галузей і підгалузей права — кримінального, шлюбно-сімейного, спадкового, зобов'язального, права власності, системи судоустрою та ін. Нині активно розвиваються такі галузі права як конституційне, адміністративне, судове, міжнародне. У них

>>>599>>>

різний ступінь обтяженості релігійними мусульманськими канонами: більший — в особистому і сімейному праві, менший — у кримінальному і фіскальному[124].

§ 6. Норма мусульманського права

На відміну від романо-германського типу правової системи, яка визначає норму права як розпорядження конкретного історичного законодавця, ісламські правники розглядають її як загальнообов'язкове правило поведінки, адресоване мусульманській общині Аллахом. Це правило поведінки містить в своїй основі релігійні догми, віру, а не логічні, раціональні рішення. Тому норма права не може бути змінена, вона абсолютна, їй слід підкорятися. Формулювання норми відбувається двома шляхами:

1)  прямим — через одкровення;

2) опосередкованим — через тлумачення волі Аллаха правознавцями.

На думку вчених-юристів (арабських і вітчизняних), у кожному випадку, не врегульованому Кораном або суною, у мусульманському праві передбачені як би дві норми:

- «істинна», яка має застосовуватися виходячи з його духу (має «божественне» походження);

— реальна, яка застосовується муджтахідами (має «раціональне» походження).

В ідеалі вони повинні збігатися. В окремих випадках мудж-тахіди (тлумачі релігійних і правових питань) приймають неправильні рішення, що спричиняє суперечливість норм. Якщо справа вирішується неправильно, вина в цьому покладається на мудж-тахіда, а не на недосконалість мусульманського права, його прогалини.

Видами норм мусульманського права за змістом є:

1) розпорядження, що оцінюють вчинки правовірних.

>>>600>>>

Встановлено п'ять категорій вчинків: а) обов'язкові; б) рекомендовані; в) дозвільні; г) осудні; ґ) заборонені. До забороненого можна віднести, наприклад, лихварство, процентну позику. Правда, заборону процентної позики можна обминути, якщо вдатися до подвійної купівлі-продажу або надання кредитору як забезпечення можливості користування майном, що дає прибуток;

2) норми, що формулюють правила поведінки в конкретних ситуаціях, а також умови здійснення і наслідки конкретних дій. Наприклад, як покарання за умисне вбивство встановлено страту.

Норми мусульманського права, в основі яких лежать релігійні вказівки (перший вид), у кількісному відношенні поступаються юридичним нормам, уведеним мусульманськими правознавцями на основі прийомів юридичної техніки і визнаним державою (другий вид). До них належать і норми, які визначають конкретні інститути державної влади, включаючи компетенцію і порядок формування.

Види норм мусульманського права за ступенем визначеності поділяються на:

1)  абсолютні — не допускають різних тлумачень, іджтихаду. Це здебільшого правила релігійного культу і низка норм, які регулюють взаємостосунки між людьми;

2)  абстрактні — допускають різні тлумачення змісту, конкретизацію різних правил поведінки на основі іджтихаду. Без конкретизації в результаті іджтихаду застосування цих норм (нечітких і неоднозначних) неможливо.

Видами норм за ступенем спільності є:

1) норми-принципи, сформульовані у вигляді теоретичних узагальнень;

2)  казуальні норми, які виникають, як правило, емпіричним шляхом (такими, наприклад, є норми суни).

На відміну від норм континентального права, регулятивні норми мусульманського права не знають поділу на дозвільні, зобов'язальні та заборонені. Всі вони — зобов 'язальні, оскільки в їх основі лежить обов'язок здійснити ті чи інші вчинки, що обумовлено їх релігійно-моральною природою. Мусульманське право грунтується на ідеї зобов'язань, покладених на людину, а не на правах, які вона може мати.

Санкціям у нормах права приділено мало уваги. Санкцією за невиконання обов'язків, покладених на віруючого, вважається гріх того, хто їх порушує.

>>>601>>>

Норма мусульманського права є гнучкою. Підтримуючи зв'язок з релігією, вона постійно пристосовується до змін у суспільстві, завдяки чому зберегла авторитет усього права.

§ 7. Мусульманське право в сучасних правових системах: загальна характеристика

За ступенем збереження мусульманського права сучасні правові системи країн Арабського Сходу можна класифікувати в такий спосіб.

1.  Правові системи, які широко застосовують мусульман