Тема 29. використання у підприємницькій діяльності прав  інших суб’єктів господарювання (комерційна концесія)

29.1. Договір комерційної концесії.

29.2. Порядок укладання та зміст договору комерційної концесії. Форма

і реєстрація договору комерційної концесії. Комерційна субконцесія.

29.3. Права та обов’язки сторін за договором комерційної концесії.

Винагорода за договором комерційної концесії.

29.4. Відповідальність правоволодільця за вимогами, що висуваються

до користувача.

29.1. договір комерційної концесії

Відносини, пов’язані з використанням у підприємницькій діяльнос- ті прав інших суб’єктів господарювання, регулюються ГКУ та відповідни- ми законами України (ст. 376 ГКУ).

Відповідно до ст. 366 ГКУ за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов’язується надати другій стороні (корис- тувачеві) на строк або без визначення строку право використання в під- приємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних пра- воволодільцеві, а користувач зобов’язується дотримуватись умов вико- ристання наданих йому прав і сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.

Договір комерційної концесії передбачає використання комплек- су наданих користувачеві прав, ділової репутації і комерційного досвіду правоволодільця в певному обсязі із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності.

Договір комерційної концесії повинен бути укладений у письмовій формі у вигляді єдиного документа. Недодержання цієї вимоги зумов- лює недійсність договору. Договір комерційної концесії підлягає дер- жавній реєстрації органом, який здійснив реєстрацію суб’єкта господа- рювання, що за договором є правоволодільцем. Якщо правоволоділець зареєстрований як суб’єкт господарювання не в Україні, реєстрація до- говору комерційної концесії здійснюється органом, який зареєстрував суб’єкта господарювання, що є користувачем.

У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної кон- цесії мають право посилатися на договір лише з дня його державної ре- єстрації. Відсутність реєстрації договору позбавляє сторони права в разі

спору посилатися на цей договір. Інші вимоги щодо укладення договору комерційної концесії встановлюються законом (ст. 367 ГКУ).

29.2. порядок укладання та зміст договору комерційної концесії. форма і реєстрація договору комерційної концесії. комерційна субконцесія

Концесійна діяльність здійснюється на основі концесійних догово- рів, що укладаються відповідно до законодавства України з концесіоне- рами, в тому числі іноземними інвесторами, Кабінетом Міністрів Украї- ни або уповноваженим ним органом державної влади, або визначени- ми законом органами місцевого самоврядування.

Строк дії концесійного договору встановлюється сторонами дого- вору залежно від характеру та умов концесії. Цей строк не може бути меншим десяти років та більшим п’ятдесяти років. Кабінет Міністрів України може затверджувати типові концесійні договори для здійснен- ня певних видів концесійної діяльності.

Вимоги до концесійних договорів, порядок їх укладення, а також інші питання правового регулювання концесійної діяльності визнача- ються законом про концесії, іншими законами.

Концесійний договір укладається на строк, визначений у договорі, який має бути не менше 10 років та не більше 50 років. Концесійний до- говір вважається укладеним з дня досягнення домовленості з усіх істот- них умов і підписання сторонами тексту договору. Строк дії концесійно- го договору може бути змінений за згодою сторін в межах строків, пе- редбачених вище. Кабінетом Міністрів України можуть бути затвердже- ні типові концесійні договори для здійснення певних видів концесійної діяльності.

Істотними умовами договору концесії є: сторони договору; види ді- яльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору; об’єкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об’єкта концесії); умови надання земельної ділянки, якщо вона необхід- на для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здій- снення яких підлягає ліцензуванню; умови встановлення, зміни цін (та- рифів) на виготовлені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги); строк дії договору концесії, умови найму, використання праці працівни- ків – громадян України; умови використання вітчизняних сировини, ма- теріалів; умови та обсяги поліпшення об’єкта концесії та порядок ком- пенсації зазначених поліпшень; умови, розмір і порядок внесення кон- цесійних платежів; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення об’єкта концесії та умови його повернення; відповідаль-

ність за невиконання або неналежне виконання зобов’язань, що ви- пливають з концесійного договору; страхування концесіонером об’єктів концесії, взятих у концесію; порядок внесення змін та розірвання дого- вору; порядок вирішення спорів між сторонами; право на отримання ін- формації та проведення перевірки виконання умов договору; порядок та умови передачі, у тому числі з наданням гарантії кредиторам, прав і зобов’язань, що випливають з концесійного договору; порядок викорис- тання об’єктів права інтелектуальної власності.

Для договорів концесії щодо об’єктів, що використовуються для здійснення діяльності з централізованого водо-, теплопостачання та во- довідведення, істотними умовами додатково є: обов’язковість додер- жання ліцензійних умов концесіонером при здійсненні відповідного виду діяльності; умови утримання об’єкта концесії згідно з вимогами державних стандартів, норм та правил, що діють у відповідній сфері ді- яльності; умови передачі концесієдавцю об’єкта концесії після закінчен- ня строку дії концесійного договору в належному технічному стані згід- но з вимогами державних стандартів, норм та правил, що діють на час передачі у відповідній сфері діяльності. За згодою сторін у концесійному договорі можуть бути передбачені й інші умови, в тому числі передбаче- ні спеціальними законами про концесійну діяльність в окремих сферах господарської діяльності.

Якщо для здійснення концесійної діяльності необхідна земельна ділянка, договір оренди земельної ділянки додається до концесійного договору. Умови концесійного договору є чинними на весь строк дії до- говору, в тому числі у випадках, коли після його укладення законодав- чими актами встановлено правила, які погіршують становище концесіо- нера. Реорганізація концесіонера – юридичної особи не є підставою для зміни умов або розірвання концесійного договору.

У разі якщо об’єктом концесії є об’єкт права державної власнос- ті, орган, уповноважений укласти концесійний договір в установленому Кабінетом Міністрів України порядку, повідомляє про укладення тако- го договору Фонд державного майна України, який веде реєстр конце- сійних договорів. Порядок ведення такого реєстру визначається Кабіне- том Міністрів України. У разі якщо об’єктом концесії є об’єкт права кому- нальної власності, орган, уповноважений укласти концесійний договір в установленому Кабінетом Міністрів України порядку, реєструє такий до- говір у виконавчому органі відповідної ради та повідомляє Фонд дер- жавного майна України про укладення такого концесійного договору. Порядок ведення обліку концесійних договорів, укладених органами місцевого самоврядування, визначається Кабінетом Міністрів України.

Договір комерційної концесії може бути змінений відповідно до положень, встановлених ст. 188 ГКУ. У відносинах з третіми особами

сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на змі- ни договору лише з дня державної реєстрації цієї зміни відповідно до ст. 367 ГКУ, якщо не доведуть, що третя особа знала або повинна була знати про зміну договору раніше.

Кожна зі сторін договору комерційної концесії, укладеного без за- значеного строку, має право в будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це другу сторону за шість місяців, якщо договором не передбачений триваліший строк.

Дострокове розірвання договору комерційної концесії, укладе- ного на визначений строк, а також розірвання договору, укладеного без визначення строку, підлягають державній реєстрації відповідно до ст. 367 ГКУ. При оголошенні правоволодільця або користувача непла- тоспроможним (банкрутом) договір комерційної концесії припиняєть- ся (ст. 374 ГКУ). У ст. 375 ГКУ зазначається, що в разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять у комплекс прав за договором комерційної концесії, цей договір зберігає чинність щодо нових позначень правоволодільця, якщо користувач не вимагає розірвання договору.

У разі продовження чинності договору комерційної концесії корис- тувач має право вимагати відповідного зменшення належної правово- лодільцеві винагороди. Якщо в період дії договору комерційної конце- сії припинилося право, користування яким надано за цим договором, договір продовжує свою чинність, крім положень, що стосуються права, яке припинилося, а користувач, якщо інше не передбачено договором, має право вимагати відповідного зменшення належної правоволоділь- цеві винагороди.

комерційна субконцесія. Договором комерційної концесії може бути передбачено право користувача дозволяти іншим особам корис- тування наданим йому комплексом прав або часткою цього комплексу прав на умовах комерційної субконцесії, погоджених ним із правоволо- дільцем або визначених у договорі комерційної концесії.

Якщо договір комерційної концесії визнано недійсним, не дій- сні також укладені на його основі договори комерційної субконцесії (ст. 368 ГКУ).

Укладання  користувачем  договорів  комерційної  субконцесії  на- дає правоволодільцю додаткові можливості розширення своєї товарно- збутової мережі. Тому в договорі комерційної концесії, як правило, за- кріплюється не право, а обов’язок користувача надати протягом визна- ченого строку певної кількості осіб право користування зазначеними правами на умовах субконцесії.

Договір комерційної субконцесії обов’язково погоджується з пра- воволодільцем або заздалегідь визначається в договорі комерційної

концесії. Надані на основі субконцесії права є похідними від прав, отри- маних користувачем за основним договором, і не виходять за їх межі.

До договору комерційної субконцесії застосовуються положення про договір комерційної концесії, встановлені Господарським кодексом України, а також у гл. 76 Цивільного кодексу України. Договір комерцій- ної субконцесії має похідний характер від договору комерційної конце- сії і тому його правова доля залежить від долі основного договору.

29.3. права та обов’язки сторін за договором комерційної концесії. Винагорода за договором комерційної концесії

У ст. 369 ГКУ регламентується, що винагорода за договором комер- ційної концесії може виплачуватися користувачем правоволодільцеві у формі разових або періодичних платежів або в іншій формі, передбаче- ній договором.

Правоволоділець зобов’язаний:

– передати користувачеві технічну та комерційну документацію і

надати іншу інформацію, необхідну користувачеві для здійснення прав,

наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінструкту-

вати користувача і його працівників з питань, пов’язаних з реалізацією

цих прав;

– видати користувачеві передбачені договором ліцензії (дозволи),

забезпечивши їх оформлення у встановленому законодавством порядку.

Якщо договором комерційної концесії не передбачено інше, пра-

воволоділець зобов’язаний (ст. 370 ГКУ):

– забезпечити реєстрацію договору комерційної концесії;

–  постійно  надавати  користувачеві  технічне  та  консультативне

сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації

працівників;

– контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються

(виконуються або надаються) користувачем на підставі договору комер-

ційної концесії.

З урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійсню-

ється  користувачем  за  договором  комерційної  концесії,  користувач

зобов’язаний (ст. 371 ГКУ):

– використовувати при здійсненні передбаченої договором діяль-

ності торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначе-

ним у договорі способом;

– забезпечувати відповідність якості товарів, що виробляються ним

на основі договору, виконаних робіт, послуг, що надаються, якості таких

самих товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або нада- ються) безпосередньо правоволодільцем;

– дотримуватись інструкцій і вказівок правоволодільця, спрямова- них на забезпечення відповідності характеру, способів та умов викорис- тання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволоділь- цем;

– надавати покупцям (замовникам) додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товар (роботу, послуги) безпосередньо у правоволодільця;

– інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позна- чень правоволодільця за договором комерційної концесії;

– не розголошувати секрети виробництва правоволодільця та іншу одержану від нього конфіденційну інформацію;

– сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду. Договором комерційної концесії можуть бути передбачені обме-

ження прав сторін за цим договором, зокрема:

– обов’язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогіч-

ні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем

території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій те-

риторії;

– обов’язок користувача не допускати його конкуренції з правово-

лодільцем на території, де поширюється чинність договору комерційної

концесії стосовно підприємницької діяльності, що здійснюється корис-

тувачем з використанням належних правоволодільцеві прав;

– відмова користувача від одержання за договором комерційної

концесії аналогічних прав у конкурентів (потенційних конкурентів) пра-

воволодільця;

– обов’язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце

розташування  виробничих  приміщень,  що  мають  використовуватися

при здійсненні наданих за договором прав, а також їх внутрішнє і зов-

нішнє оформлення.

Обмежувальні умови можуть бути визнані не дійсними, якщо су-

перечать законодавству (ст. 372 ГКУ).

Передача об’єктів у концесію не зумовлює перехід права влас-

ності на цей об’єкт до концесіонера та не припиняє права державної

чи комунальної власності на ці об’єкти. Майно, створене на виконан-

ня умов концесійного договору, є об’єктом права державної чи кому-

нальної власності. Майно, яке придбав концесіонер на виконання умов

концесійного договору, належить йому на праві власності та може пере-

ходити у власність держави або територіальної громади після закінчен-

ня строку дії концесійного договору відповідно до умов, передбачених

цим Законом та концесійним договором. Концесіонеру належить право власності на прибуток, отриманий від управління (експлуатації) об’єкта концесій, а також на продукцію, отриману в результаті виконання умов концесійного договору.

Амортизаційні відрахування, нараховані на основні фонди, отри- мані у концесію або створені у зв’язку з виконанням умов концесійно- го договору, залишаються у розпорядженні концесіонера і використо- вуються виключно на відновлення основних фондів, отриманих у кон- цесію або створених у зв’язку з виконанням умов концесійного догово- ру. Концесіонер має право відповідно до умов концесійного договору за рахунок власних коштів здійснювати реконструкцію, технічне пере- оснащення, поліпшення майна, отриманого в концесію. Право власності на поліпшене, реконструйоване, технічно переоснащене майно залиша- ється відповідно за державою або територіальною громадою. Концесі- онер має право на адекватне і ефективне відшкодування витрат, зроб- лених у зв’язку з поліпшенням майна, отриманого в концесію, за раху- нок отриманого прибутку, якщо інше не передбачено концесійним до- говором.

Ст. 369 ГКУ передбачає, що винагорода за договором комерційної концесії може виплачуватися користувачем правоволодільцеві у формі разових або періодичних платежів або в іншій формі, передбаченій до- говором.

Норма, яка міститься у вказаній статті, має диспозитивний харак- тер, надаючи сторонам право самостійно визначати порядок і форми виплати винагороди, що повинно знайти відповідне закріплення в дого- ворі комерційної концесії.

На практиці форма винагороди може бути різною. Вона визнача- ється сторонами в договорі залежно від специфіки конкретних відносин. Вказана стаття дає сторонам деякі рекомендаційні варіанти вирішення цього питання. Платежі за договором комерційної концесії прийнято по- діляти на: первісний одноразовий платіж (внесок); періодичні (поточні) платежі; додаткові платежі.

Первісний одноразовий (разовий) платіж являє собою своєрідну плату користувача за надану можливість вступити у франчайзингове під- приємництво. Первісний одноразовий внесок повинен покривати також певний перелік послуг правоволодільця, пов’язаних з налагодженням підприємництва користувача (первісне навчання фахівців, постачання устаткування, допомога в його установці, надання необхідної докумен- тації і консультування з її застосування та ін.).

Періодичні (поточні) платежі називають платою за управлінські по- слуги. Поточні платежі показують, наскільки ефективно діє та чи інша франчайзингова система, тому що виплачуються вони правоволоділь-

цю звичайно від суми прибутку або від обсягу реалізації товарів (робіт, послуг). Тому чим вище показники результатів господарської діяльнос- ті користувача, тим більше сума поточного платежу правоволодільцю.

Додаткові платежі користувач здійснює, як правило, у випадку, якщо прибігає до тих послуг правоволодільця, які не передбачені дого- вором комерційної концесії. До додаткових послуг правоволодільця на- лежать: консультування з поточних проблем, які виникають в результаті управління бізнесом; надання в оренду будинків, споруджень та іншо- го майна; проведення незалежної аудиторської перевірки користувача у випадку ненадання їм необхідної фінансової звітності та ін.

29.4. Відповідальність правоволодільця за вимогами, що висуваються до користувача

Відповідно до ст. 373 ГКУ правоволоділець несе субсидіарну відпо- відальність за вимогами, що висуваються до користувача комерційної концесії в разі невідповідності якості товарів (робіт, послуг), які прода- ються (виконуються, надаються) користувачем.

За вимогами, що висуваються до користувача як виробника про- дукції (товарів) правоволодільця, останній відповідає солідарно з корис- тувачем.

Вказана стаття спрямована на захист прав споживачів товарів (ро- біт, послуг) які виробляються (виконуються, надаються) користувачем. Встановлено субсидіарну відповідальність правоволодільця за вимо- гами, що висуваються до користувача комерційної концесії у разі не- відповідності якості товарів (робіт, послуг), які продаються (викону- ються,  надаються)  користувачем  за  договором  комерційної  конце- сії. Загальні положення про субсидіарну відповідальність закріплені в ст. 619 ЦК України.

До пред’явлення вимог до правоволодільця, який несе субсидіар- ну відповідальність, споживач повинен висунути вимогу до користува- ча. Якщо користувач відмовився задовольнити вимогу споживача, або споживач не одержав від нього протягом розумного строку відповідь на пред’явлену вимогу, споживач може заявити вимогу в повному обсязі до правоволодільця. Правоволоділець повинен до задоволення вимо- ги, пред’явленої до нього споживачем, сповістити про це користувача, а у випадку пред’явлення позову, – заявити клопотання про залучення користувача до участі в справі. У випадку недотримання цих вимог пра- воволодільцем користувач має право висунути проти регресної вимоги правоволодільця заперечення, що він мав проти споживача.

Ст. 373 ГК закріплює солідарну відповідальність користувача і пра- воволодільця у випадку, коли користувач є виробником продукції (то- варів) правоволодільця. Таким чином, якщо користувач не тільки про- дає, але і сам виробляє товар правоволодільця, то споживач має право заявити вимоги як обом сторонам, так і кожній з них. У цій ситуації ви- никає пасивне солідарне зобов’язання, яке надає споживачу (кредито- ру) право вимагати виконання від кожного з боржників у повному обсязі або від усіх боржників спільно. Якщо виконання, надане одним з борж- ників – користувачем або правоволодільцем, виявиться неповним, спо- живач вправі вимагати недоотримане з іншого боржника. Зобов’язання вважається виконаним тільки у випадку повного його виконання. Загаль- ні питання солідарних зобов’язань регулюються ст. 541, 543 ЦК України.

питання для самостійного вивчення

1. Комерційна концесія у законодавстві інших країн.

2. Франчайзинг та комерційна концесія за законодавством України.

3. Розвиток комерційної концесії в Україні.

4. Контроль за дотриманням вимог за договором комерційної кон-

цесії.

тести для поточного контролю

29.1. Сторони за договором комерційної концесії:

– постачальник та отримувач;

– правоволоділець та користувач;

– власник та користувач;

– концесіонер та концесор.

29.2. Якщо правоволоділець зареєстрований як суб’єкт господа- рювання не в Україні, реєстрація договору комерційної концесії здій- снюється органом, який зареєстрував суб’єкта господарювання, що є:

– користувачем;

– правоволодільцем;

– користувачем або правоволодільцем.

29.3. За загальним правилом договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив реєстрацію суб’єкта гос- подарювання, що за договором є:

– правоволодільцем;

– користувачем;

– користувачем або правоволодільцем.

29.4 . Договір комерційної концесії:

– може бути оформлений у письмовій формі шляхом листування

між сторонами;

– підлягає державній реєстрації;

– підлягає оформленню у письмовій, нотаріально посвідченій фор-

мі.

29.5. Концесійний договір укладається на строк, визначений у до- говорі, який має бути:

– не менше 10 років та не більше 50 років;

– не менше 5 років та не більше 10 років;

– не менше 3 років.

29.6. При оголошенні правоволодільця або користувача неплато- спроможним (банкрутом) договір комерційної концесії:

– зупиняється;

– припиняється;

– визнається недійсним.

29.7. Надати протягом визначеного строку певній кількості осіб право користування зазначеними правами на умовах субконцесії в до- говорі комерційної концесії, як правило, закріплюється:

– не право, а обов’язок користувача;

– право користувача.

29.8. За вимогами, що висуваються заявляються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, останній:

– відповідає солідарно з користувачем;

– несе субсидіарну відповідальність;

– не несе будь-якої відповідальності.

розділ

4

СпеЦіальНі режиМи ГоСподарюВаННя. ВідпоВідальНіСть У Сфері ГоСподарСької діяльНоСті