Банківське право України - Навчальний посібник (Фомін Г.Ф.)

Глава 9. банківсько-правові заходи протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом

§1. Правове забезпечення протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом

Останнім часом однією з актуальних світових фінансових проблем є зростання випадків участі банків у процесі легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом. Відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом, – це багатостадійний процес, який включає банківські та інші операції з фінансовими інструментами, здійснювані в різноманітних формах.

На першій стадії відбувається попереднє відмивання «брудних» грошей. В банківському секторі воно виявляється у діях, спрямованих на уникнення ідентифікації клієнтів. Основні форми відмивання «брудних» грошей на цій стадії такі:

шахрайство з використанням підставних осіб і фірм;

підробка платіжних документів з метою приховування справжнього джерела надходження або їх місцезнаходження;

підкуп банківського персоналу, відповідального за здійснення ідентифікації клієнтів;

переказ грошових коштів у банківські чеки, облігації, цінні папери на пред’явника тощо.

На другій стадії метою відмивання грошей є відокремлення злочинних доходів від джерела їх надходження шляхом проведення низки фінансових операцій, після яких обривається ланцюжок слідів і забезпечується анонімність майнових цінностей. Операції на цій стадії, як правило, мають міжнародний характер. Їх часто здійснюють підставні особи і фірми, які виставляють фіктивні рахунки як основу для здійснення грошових переказів. Характерною для цієї стадії процесу відмивання грошей є купівля на вторинному ринку цінних паперів та продаж із залученням брокерів або дилерів, а також електронний переказ коштів.

Правоохоронні і податкові органи багатьох країн занепокоєні проблемою електронних платежів, які можна здійснювати анонімно і на будь-які відстані, що створює відповідні умови для уникнення сплати податків та відмивання «брудних» грошей. У проведенні операцій другої стадії «велику» роль відіграють офшорні зони та країни зі слаборозвиненою системою фінансового контролю.

На третій стадії гроші інвестуються в легальну економіку і набувають нового, легального джерела надходження, і якщо факт відмивання грошей на перших двох стадіях не був виявлений, то на третій стадії відокремити «брудні» гроші від законно отриманих надзвичайно складно.

Звісно, цілковита відсутність інформації про клієнтів банків відкриває шлях для зловживань у фінансовій сфері та легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, а тому міжнародна спільнота такої практики не схвалює. Зазначені проблеми знайшли відображення в національному і міжнародному праві, про що свідчить укладення багатосторонніх договорів у сфері боротьби з відмиванням «брудних» грошей.

У 1989 р. країнами Великої сімки було створено Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) – міжнародну організацію, основною метою якої є розробка заходів протидії відмиванню грошей. В квітні 1990 р. FATF опублікувала рекомендації, що визначають напрямки протидії держав та фінансових установ відмиванню грошей, а також загальні риси операцій, яким фінансові установи повинні приділяти особливу увагу1.

Вагомими розробками FATF в 2002 р. були «Настанова фінансовим установам по відстеженню фінансування терористів» та Всесвітні принципи по відмиванню (легалізації) грошей для приватних банків, що визначили міжнародні стандарти в зазначеній сфері.

Україна, яка ставить перед собою перспективу входження у Європейський Союз, поступово створює умови для реформування національного законодавства. Зокрема, в грудні 2001 р. був прийнятий Указ Президента України «Про заходи щодо запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом». А в зв’язку з тим, що Україну у вересні 2001 р. FATF було внесено до списку країн, що не співпрацюють у сфері боротьби з відмиванням грошей, КМ України було визначено ряд відповідних заходів органів державної влади, в т.ч. СБУ, МВС, ДПА, НБУ, Мінфіну тощо2. Серед таких заходів – вимога посилити контроль за діяльністю банків та інших фінансових установ, що здійснюють первинний фінансовий контроль у частині повного забезпечення ідентифікації їх клієнтів, які проводять сумнівні та значні операції, своєчасного надання уповноваженим державним органам згідно із законодавством, що регулює питання боротьби з організованою злочинністю, інформації про такі операції. З 2002 р. в Україні створено спеціалізований орган – Державний департамент фінансового моніторингу, який діє на підставі відповідної постанови КМ України1 і якому банківські установи повинні передавати інформацію щодо сумнівних операцій. У межах зазначених заходів 29 травня 2002 р. було прийнято Постанову КМ України №700 «Про визначення критеріїв віднесення операцій до сумнівних та незвичних» і пов’язану з нею постанову Правління НБУ №164 «Про схвалення «Методичних рекомендацій з питань розроблення банками України програм з метою протидії легалізації (відмиванню) грошей, отриманих злочинним шляхом» від 30.04.2002 р. В постанові НБУ вказувалося, зокрема, що легалізація доходів, одержаних злочинним шляхом, становить серйозну небезпеку для розвитку національної економіки та послаблює міжнародний авторитет України.

У разі визначення операції як сумнівної банки зобов’язані повідомити про неї правоохоронні органи. Повідомлена банком інформація може бути підставою для порушення оперативно-розшукової справи. Згідно з рекомендаціями НБУ банки мають призначити спеціальну особу або спеціальний відділ для роботи з сумнівними операціями. Відповідно до вимог НБУ інформація повинна надходити оперативно, не пізніше, ніж увечері наступного дня після проведення операції, яка викликає сумнів працівника банку. Останній отримав розширені права – фактично до тимчасового зупинення переказу грошових коштів за такою операцією.

На виконання законів України «Про Національний банк України», «Про банки і банківську діяльність», «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» з метою запобігання використання банківської системи для легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, Національним банком України розроблено Положення про здійснення банками фінансового моніторингу, затверджене постановою Правління НБУ від 14.05.2003 р. №189.

Слід зазначити, що в банківській системі поява цих актів сприймається неадекватно, оскільки у банків виникають додаткові витрати на створення відповідних служб та на обробку інформації про сумнівні операції, які фактично проходять через банк транзитом. Не чітко сформульовані і ознаки сумнівних операцій, що може викликати неузгодженість у діях банківських працівників, правоохоронних органів та клієнтів, що перевірятимуться.

Законодавче визначення сумнівних операцій та запобігання легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, було подано в законах України. Закон України «Про банки і банківську діяльність» у ст. 63 під легалізацією грошей, набутих злочинним шляхом, визнав внесення до банку грошей чи іншого майна, набутих з порушенням вимог законодавства України, або переказ таких грошей чи майна через банківську систему України з метою приховання джерел походження цих коштів чи створення видимості їх легальності. Згідно зі ст. 64 цього ж Закону на банки було покладено обов’язок ідентифікації осіб, які здійснюють безготівкові розрахунки за угодами на суми, що перевищують еквівалент 50 тис. євро, або угоди з готівкою на суми, що перевищують еквівалент 10 тис. євро за офіційним курсом гривні до іноземної валюти, встановленим НБУ. Банки зобов’язані ідентифікувати також осіб, які здійснюють розрахунки за угодами на суму меншу, ніж вищезазначена, якщо угода явно пов’язана з іншою угодою і загальна сума сплати за цими угодами перевищує встановлену межу, або у разі обґрунтованої підозри в тому, що кошти набуті злочинним шляхом.

Згідно зі ст. 18 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» фінансові установи зобов’язані повідомляти відповідні уповноважені державні органи про сумнівні та незвичні операції своїх клієнтів. Таке повідомлення здійснюється без інформування осіб, яких стосується відповідне повідомлення. Посадові особи фінансової установи у випадку неповідомлення про сумнівні та незвичні операції несуть відповідальність, установлену законом. Фінансові установи та їх посадові особи не несуть відповідальності за порушення комерційної таємниці внаслідок повідомлення про сумнівні та незвичні операції. Фактично у разі завдання збитків від проведення перевірки або оперативних дій правоохоронних органів внаслідок отриманої інформації про сумнівні операції підприємець має право оскаржити дії контролюючих або правоохоронних органів, а не дії банків з надання інформації.

Прийняті Україною в останні роки підзаконні акти не змогли чітко визначити вимоги щодо віднесення операцій до сумнівних. Залишається проблемою обробка інформації, отриманої від банківських установ, щодо визнання операцій сумнівними та встановлення відповідальності за її розголошення з боку державних органів. Ці фактори сприяли прийняттю 28 листопада 2002 р. відповідного Закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом», в який 24 грудня 2002 р. були внесені деякі зміни.

Однак у експертів Світового ринку й FATF прийнятий Закон викликав ряд суттєвих зауважень, що потягло за собою розгляд Верховною Радою України змін до змісту цього, а також інших законів України. 16 січня 2003 р. були внесені зміни в Кримінальний та Кримінально-процесуальний кодекси України. 6 лютого 2003 р. було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законів України з питань запобігання використанню банків та інших фінансових установ з метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом», згідно з яким грошовий ценз операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, знижений з 300 до 80 тис. грн.

§2. Система запобігання та протидії легалізації в Україні доходів, одержаних злочинним шляхом

Відповідно до ст.2 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом», до легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, відносяться дії, спрямовані на приховування чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх надходження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів або іншого майна, за умови усвідомлення особою, що вони були доходами. А доходом у даному випадку визнається будь-яка економічна вигода, одержана внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передує легалізації, яка може складатися з матеріальної власності чи власності, що виражена в правах, а так само включає рухоме та нерухоме майно і документи, які підтверджують право на таку власність або частку в ній.

Система запобігання та протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, складається з двох рівнів: первинного та державного фінансового моніторингу.

Суб’єктами первинного фінансового моніторингу є: банки, страхові та інші фінансові установи; платіжні організації, члени платіжних систем, еквайрінгові та клірингові установи; товарні, фондові та інші біржі; професійні учасники ринку цінних паперів; інститути спільного інвестування; гральні заклади, ломбарди, юридичні особи, які проводять будь-які лотереї; підприємства, організації, які здійснюють управління інвестиційними фондами чи недержавними пенсійними фондами; підприємства і об’єднання зв’язку, інші не кредитні організації, які здійснюють переказ грошей, та інші юридичні особи, які здійснюють фінансові операції. Суб’єктами державного фінансового моніторингу є: центральні органи виконавчої влади та Національний банк України, Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку, які виконують функції регулювання та нагляду за діяльністю юридичних осіб, що забезпечують здійснення фінансових операцій, та спеціально уповноважений орган виконавчої влади, який діє у складі Міністерства фінансів України, – Державний департамент фінансового моніторингу.

Фінансовою операцією визначається будь-яка операція, пов’язана із здійсненням або забезпеченням здійснення платежу за допомогою суб’єкта первинного фінансового моніторингу, зокрема: внесення або зняття депозиту; відкриття рахунка; переказ грошей з рахунка на рахунок; обмін валюти; надання послуг з випуску, купівлі або продажу цінних паперів та інших видів фінансових активів; надання або отримання позики чи кредиту; страхування або перестрахування; надання фінансових гарантій та зобов’язань; довірче управління портфелем цінних паперів; фінансовий лізинг; здійснення випуску, обігу, погашення державної та іншої грошової лотереї; надання послуг з випуску, купівлі, продажу і обслуговування чеків, платіжних карток, грошових поштових переказів та інших платіжних інструментів.

Суб’єкти первинного фінансового моніторингу для запобігання та протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, зобов’язані:

проводити ідентифікацію особи, яка здійснює фінансову операцію, що підлягає фінансовому моніторингу, або відкриває рахунок, на підставі наданих в установленому порядку документів або наявності підстав вважати, що інформація щодо ідентифікації особи потребує уточнення;

забезпечувати виявлення і реєстрацію фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу;

надавати Державному департаменту фінансового моніторингу інформацію про фінансову операцію, що підлягає обов’язковому фінансовому моніторингу, та сприяти у проведенні аналізу цих операцій;

сприяти суб’єктам державного фінансового моніторингу з питань проведення аналізу фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» обов’язковий фінансовий моніторинг визначено як сукупність заходів спеціально уповноваженого органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу з аналізу інформації щодо фінансових операцій, що надається суб’єктами первинного фінансового моніторингу, а також заходів з перевірки такої інформації відповідно до законодавства України.

Ідентифікація осіб, що здійснюють фінансові операції, визначається суб’єктами первинного фінансового моніторингу згідно з вимогами законів України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом», «Про банки і банківську діяльність», «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг».

Відповідно до ст. 64 Закону України «Про банки та банківську діяльність» безумовними вимогами до банків щодо ідентифікації є заборона відкривати та вести анонімні (номерні) рахунки та вступати в договірні відносини з клієнтами – юридичними чи фізичними особами у разі, якщо виникає сумнів стосовно того, що особа виступає не від свого імені.

Банк зобов’язаний ідентифікувати: клієнтів, що відкривають рахунки в банку; клієнтів, які здійснюють операції, що підлягають фінансовому моніторингу; клієнтів, що здійснюють операції з готівкою без відкриття рахунка на суму, що перевищує еквівалент 50 тис. грн.; осіб, уповноважених діяти від імені зазначених клієнтів.

Для відкриття клієнтові рахунка банк має право витребувати, а клієнт зобов’язаний надати документи і відомості, необхідні для з’ясування його особи, суті діяльності, фінансового стану. У разі наявності при здійсненні ідентифікації мотивованої підозри щодо надання клієнтом недостовірної інформації або навмисного подання інформації з метою введення в оману банк має надавати інформацію про фінансові операції клієнта спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу.

Для ідентифікації клієнта – юридичної особи банк має ідентифікувати фізичних осіб, які є власниками цієї юридичної особи, мають прямий або опосередкований вплив на неї та отримують економічну вигоду від її діяльності. У разі, якщо юридична особа є господарським товариством, банк має ідентифікувати фізичних осіб, які мають істотну участь у цій юридичній особі. Клієнт має надавати відомості, які витребує банк з метою виконання вимог законодавства, яке регулює відносини у сфері запобігання легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом.

Для ідентифікації клієнта – фізичної особи банк має право витребувати інформацію, яка стосується його особи, в органів державної влади, інших юридичних осіб. Вказані органи державної влади, банки, інші юридичні особи зобов’язані протягом 10 робочих днів з дня отримання вимоги безоплатно надати банку таку інформацію.

Ідентифікація клієнта банку не є обов’язковою при здійсненні кожної операції, якщо клієнт був раніше ідентифікований відповідно до вимог законодавства, яке регулює відносини у сфері легалізації доходів.

Усі документи про здійснення фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, та результати ідентифікації осіб, які здійснювали такі операції, банк зобов’язаний зберігати протягом 5 років з дня проведення таких операцій, так само, як і результати ідентифікації власника банківського рахунка та особи, уповноваженої діяти від його імені.

Як і банкам, так і фінансовим установам відповідно до ст.18 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» під час здійснення фінансових операцій забороняється вступати в договірні відносини з анонімними особами, відкривати та вести анонімні (номерні) рахунки, вступати в договірні відносини з юридичними чи фізичними особами у разі, якщо виникає сумнів стосовно того, що особа виступає не від власного імені. Аналогічними є й інші вимоги щодо ідентифікації клієнтів фінансових установ. Фінансова установа надає відповідні фінансові послуги лише після здійснення ідентифікації особи клієнтів та вжиття заходів по запобіганню легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом.

Перед або після здійснення фінансової операції суб’єкт первинного фінансового контролю з’ясовує можливість віднесення її до операції, що підлягає фінансовому моніторингу.

Суб’єкт первинного фінансового моніторингу має право відмовитися від забезпечення здійснення фінансової операції у разі встановлення, що ця фінансова операція містить ознаки такої, що підлягає фінансовому моніторингу.

Порядок надання Державному департаменту фінансового моніторингу інформації про фінансову операцію, що підлягає обов’язковому фінансовому моніторингу, для банків встановлюється НБУ, а для інших суб’єктів первинного фінансового моніторингу – КМ України. Працівникам суб’єктів первинного фінансового моніторингу, які надіслали Державному департаменту фінансового моніторингу повідомлення про фінансову операцію, що підлягає фінансовому моніторингу, забороняється повідомляти про це осіб, які здійснюють фінансову операцію, та будь-яких третіх осіб.

У випадку, коли у працівників суб’єкта первинного фінансового моніторингу, який здійснює фінансову операцію, виникають мотивовані підозри, що фінансова операція здійснюється з метою легалізації доходів, суб’єкт первинного фінансового моніторингу зобов’язаний надавати Державному департаменту фінансового моніторингу інформацію про таку фінансову операцію. Коли суб’єкти первинного фінансового моніторингу підозрюють, що здійснювані фінансові операції пов’язані, мають відношення або призначені для фінансування терористичної діяльності, вони зобов’язані негайно повідомити про такі операції Державний департамент фінансового моніторингу та правоохоронні органи України.

Важливим кроком у напрямку реалізації норм законів України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом», «Про внесення змін у деякі закони України з питань запобігання використанню банків та інших фінансових установ з метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом», налагодження суворого контролю за операціями банків, а також перешкоджання легалізації «брудних» коштів є розробка НБУ Положення про здійснення банками фінансового моніторингу, затвердженого постановою Правління НБУ від 14.05.2003 р. У цьому Положенні встановлені загальні вимоги НБУ до виявлення та реєстрації операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, а також передбачається організація внутрішньобанківської системи запобігання легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, основними елементами якої є:

процедури ідентифікації та вивчення клієнтів та осіб, уповноважених діяти від їх імені;

ведення реєстру фінансових операцій, які підлягають фінансовому моніторингу;

надання інформації про фінансові операції, які підлягають фінансовому моніторингу, Державному департаменту фінансового моніторингу.

Згідно з цим Положенням у комерційних банках з урахуванням основних напрямків діяльності, рівня ризиків, пов’язаних з клієнтами та їх операціями, призначається відповідальний працівник або створюється спеціальний підрозділ з протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом.

§3. Фінансові операції, що підлягають фінансовому моніторингу

Визначення доходів, джерелом яких є незаконний обіг наркотиків, незаконна підприємницька діяльність, торгівля зброєю та людьми, підпільний гральний бізнес, можливе лише за допомогою постійно діючої системи заходів спеціалізованих органів з аналізу інформації щодо фінансових операцій, тобто здійснення фінансового моніторингу.

Відповідно до ст.11 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» фінансова операція підлягає обов’язковому фінансовому моніторингу, якщо сума, на яку вона провадиться, дорівнює чи перевищує 80 000 грн. або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, еквівалентну 80 000 грн., та має одну або більше нижчезазначених ознак:

переказ грошових коштів на анонімний (номерний) рахунок за кордон і надходження грошових коштів з анонімного (номерного) рахунка з-за кордону, а також переказ коштів на рахунок, відкритий у фінансовій установі в офшорній зоні;

купівля (продаж) чеків, дорожніх чеків або інших подібних платіжних засобів за готівку;

зарахування або переказ грошових коштів, надання або отримання кредиту, проведення фінансових операцій з цінними паперами у випадку, коли хоча б одна із сторін є фізичною або юридичною особою, що має відповідну реєстрацію, місце проживання чи місце знаходження в країні, яка не бере участі в міжнародному співробітництві у сфері запобігання та протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванні тероризму, або однією зі сторін є особа, що має рахунок у банку, зареєстрованому у вищезазначеній країні;

переказ грошей у готівковій формі за кордон з вимогою видати одержувачу кошти готівкою;

зарахування коштів у готівковій формі з їх подальшим переказом того самого або наступного операційного дня іншій особі;

зарахування грошових коштів на рахунок чи списання грошових коштів з рахунка юридичної особи, період діяльності якої не перевищує трьох місяців з дня її реєстрації, або зарахування грошових коштів на рахунок чи списання грошових коштів з рахунка юридичної особи у випадку, якщо операція на зазначеному рахунку не провадиться з моменту його відкриття;

відкриття рахунка з внесенням на нього коштів на користь третьої особи;

переказ особою, за відсутності зовнішньоекономічного контракту, коштів за кордон;

обмін банкнот на банкноти іншого номіналу;

проведення фінансових операцій з цінними паперами на пред’явника, не розміщеними в депозитаріях;

придбання особою за готівку цінних паперів;

виплата фізичній особі страхового відшкодування або отримання страхової премії;

виплата особі виграшу в лотерею, в казино або іншому гральному закладі;

розміщення дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння та інших цінностей в ломбард.

У ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» внутрішній фінансовий моніторинг визначено як діяльність суб’єктів первинного фінансового моніторингу по виявленню фінансових операцій, що підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу, та інших фінансових операцій, що можуть бути пов’язані з легалізацією доходів.

Фінансова операція підлягає внутрішньому фінансовому моніторингу, якщо вона має одну або більше еижчезазначених ознак:

має заплутаний або незвичний характер, не має очевидного економічного сенсу або очевидної корисливої мети, зокрема:

прийняття суб’єктом первинного фінансового моніторингу коштів від особи, яка пропонує або погоджується на отримання процентів за депозитом нижчих за процентну ставку, що встановлена у банку на поточний момент, або сплату комісій у розмірах, більших ніж визначені суб’єктом фінансового моніторингу за тотожними вкладами або операціями на поточний момент;

наполягання особи провести операцію за правилами, відмінними від встановлених щодо таких операцій за змістом або строками її проведення;

внесення особою у раніше узгоджену схему проведення операції безпосередньо перед початком її реалізації значних змін, що особливо стосується напрямку руху грошових коштів або іншого майна;

надання особою інформації, яку неможливо перевірити;

відмова в наданні особою відомостей, передбачених законодавством та відповідними внутрішніми документами суб’єкта первинного фінансового моніторингу;

прийняття суб’єктом первинного фінансового моніторингу коштів або платіжних документів до їх оплати від особи, яка здійснює неодноразовий обмін цінних паперів на інші цінні папери протягом поточного року без отримання або надання грошових компенсацій, пов’язаних з таким обміном;

настання страхового випадку протягом короткого періоду, який визначається спеціально уповноваженим органом державної влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг, після укладення страхової угоди;

невідповідність фінансової операції діяльності юридичної особи, що встановлена статутними документами цієї особи, зокрема:

не пов’язане з діяльністю особи істотне збільшення залишку на рахунку, який згодом перераховується іншому суб’єкту первинного фінансового моніторингу або використовується з метою купівлі іноземної валюти, цінних паперів на пред’явника;

відсутність зв’язку між характером і родом діяльності особи і послугами, за якими особа звертається до суб’єкта первинного фінансового моніторингу;

в результаті представлення чеків, емітованих банкам-нерезидентам, на інкасо, якщо така діяльність не відповідає діяльності особи, відомій суб’єкту первинного фінансового моніторингу;

зарахування на рахунок особи значної кількості платежів від фізичних осіб на суму, що перевищує 80 тис. грн., у т.ч. через касу суб’єкта первинного фінансового моніторингу, якщо діяльність особи не пов’язана з наданням послуг населенню, збором обов’язкових або добровільних платежів;

істотне збільшення частки готівки, що надходить на рахунок особи, якщо звичайними для основної діяльності особи є розрахунки в безготівковій формі;

розміщення на рахунках значної суми готівкових коштів особою, яка за рівнем доходу чи сферою діяльності не може здійснювати фінансову операцію на таку суму;

разовий продаж (купівля) особою великого пакета цінних паперів, що вільно не обертаються на організованому ринку за умови, що особа не є професійним учасником ринку цінних паперів;

виявлення неодноразового здійснення фінансових операцій, характер яких дає підстави вважати, що метою їх здійснення є уникнення процедур обов’язкового фінансового моніторингу, зокрема:

регулярне зарахування на рахунок особи коштів у готівковій формі з подальшим переказом усієї або більшої частини суми протягом одного операційного або наступного дня на рахунок клієнта, відкритий в іншого суб’єкта первинного фінансового моніторингу, або на користь третьої особи;

передавання особою доручення про здійснення фінансової операції через представника (посередника), якщо він виконує доручення особи без встановлення прямого контакту з суб’єктом первинного фінансового моніторингу.

Внутрішній фінансовий моніторинг може здійснюватися й щодо інших фінансових операцій, коли у суб’єкта первинного фінансового моніторингу виникають підстави вважати, що фінансова операція проводиться з метою легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом.

§4. Відповідальність за дії, пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом

Особи, винні у порушенні Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом», несуть кримінальну, адміністративну та цивільно-правову відповідальність. Такі особи можуть бути позбавлені права проводити певні види діяльності.

Юридичні особи, які здійснювали фінансові операції з легалізації доходів або фінансували тероризм, можуть бути ліквідовані за рішенням суду.

За невиконання або неналежне виконання банками вимог законодавства та нормативно-правових актів НБУ щодо запобігання та протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, Національним банком передбачено відповідні заходи впливу, зокрема штрафні санкції за кожне порушення. Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про підозрілі операції кваліфікується як службова недбалість, за що згідно зі ст. 367 КК України передбачена адміністративна або кримінальна відповідальність.

Кримінальна відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та протидії легалізації доходів застосовується відповідно до статей 198, 209 та 306 Кримінального кодексу України.

Відповідно до ст.198 КК України, заздалегідь не обіцяне придбання або отримання, зберігання чи збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, карається арештом на строк до 6 місяців або обмеженням волі на строк до 3 років, або позбавленням волі на той самий строк.

У ст. 209 КК України «Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» визначено, що вчинення фінансової операції чи укладення угоди з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до двох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.

Вищевказані дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великому розмірі, караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.

Якщо зазначені дії вчинені організованою групою або в особливо великому розмірі, тоді вони караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.

Доповненою до КК України ст. 2091 визначено, що повторне умисне неподання інформації про фінансові операції або повторне умисне подання завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, карається штрафом від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років. А незаконне розголошення у будь-якому вигляді інформації, яка надається спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, особою, якій ця інформація стала відома у зв’язку з професійною або службовою діяльністю, карається штрафом від двох до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

За рішенням суду доходи, які можуть бути отримані злочинним шляхом, підлягають конфіскації в доход держави або повертаються їх власнику, права чи законні інтереси якого були порушені, або відшкодовується їх вартість.

Суб’єкти фінансового моніторингу, їх посадові особи та інші працівники не несуть відповідальності за шкоду, заподіяну юридичним і фізичним особам у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків під час проведення фінансового моніторингу, якщо вони діяли у межах вимог закону. А шкода, заподіяна юридичній або фізичній особі незаконними діями державних органів внаслідок проведення ними заходів протидії легалізації доходів, відшкодовується з Державного бюджету України.

§5. Правові основи безпеки банківської діяльності в Україні

Безпека банківської діяльності є однією із головних умов функціонування банківської системи. На сьогодні в українських банках склалася певна система безпеки їх діяльності, яка недостатньо забезпечує реалізацію пріоритетних цілей банків, захист від зовнішніх і внутрішніх дестабілізуючих факторів. Метою безпеки банківської діяльності є усунення можливостей завдання банку збитків або упущення ним вигоди, забезпечення його ефективної діяльності шляхом якісної реалізації операцій і угод.

Досягнення мети безпеки банківської діяльності забезпечується виконанням таких завдань:

формування умов, сприятливих для реалізації банком власних інтересів;

аналіз реальних та потенційних загроз банку та проведення заходів щодо їх усунення;

профілактика та запобігання правопорушенням і злочинним посяганням на власність, персонал та імідж банку;

ефективне використання матеріальних, інформаційних та фінансових ресурсів банку.

Україна є однією з небагатьох країн, де, незважаючи на високий рівень злочинності в банківській сфері, передусім приватний сектор позбавлений права на захист банківської діяльності власними силами. Є тільки окремі положення законодавчих актів про захист підприємницької діяльності.

В основу дій банку з охорони його власності покладено ст. 60, 61, 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність». Згідно з положеннями цих статей визначаються зобов’язання щодо збереження банківської таємниці та конфіденційності інформації.

Законодавче регулювання такої форми реалізації заходів безпеки банківської діяльності, як режим, найбільш розвинене з точки зору інформаційної безпеки. В основу організації режиму захисту банківської інформації покладено, окрім зазначених статей, ст. 30 Закону України «Про підприємства в Україні» та ст. 30 Закону України «Про інформацію».

Відповідно до положень статей цих законів банківська інформація складається з інформації з обмеженим доступом, відкритої, таємної та конфіденційної інформації, комерційної та банківської таємниці.

Найбільш досконалим, з правової точки зору, є режим захисту інформації з обмеженим доступом. Так, ст. 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність» передбачено однозначне визначення банківської таємниці, під якою розуміється інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третьою особою при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнту. Поняття комерційної таємниці, наведене у ст. 30 Закону України «Про підприємства в Україні», подається не так конкретно. В статті лише вказано, які відомості можуть бути віднесені до комерційної таємниці. Однією з умов віднесення відомостей до комерційної таємниці є те, що вони не повинні бути державною таємницею.

Щодо конфіденційної інформації у ст. 30 Закону України «Про інформацію» зазначено, що остання за своїм правовим режимом є інформацією з обмеженим доступом і являє собою відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних або юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов.

Розмежовуючи поняття банківської та комерційної таємниць, конфіденційної інформації, законодавець встановлює і різний правовий режим захисту такої інформації.

Правовий режим захисту банківської таємниці встановлено Законом України «Про банки і банківську діяльність». Згідно зі ст. 60 цього Закону інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками:

на письмовий запит або з письмового дозволу власника такої інформації;

на письмову вимогу суду або за рішенням суду;

органам прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України на письмову вимогу стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи – суб’єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу;

органам Державної податкової служби України на їх письмову вимогу з питань оподаткування або валютного контролю стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи – суб’єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу.

У той же час згідно зі ст. 12 Закону України «Про систему оподаткування» банки зобов’язані подавати державним податковим органам відомості про наявність і рух коштів на рахунках платників податків – клієнтів банків, але тільки відповідно до їх запитів.

Порядок захисту відомостей, що становлять комерційну таємницю, встановлено інакше. Відомості, що становлять комерційну таємницю, згідно зі ст. 30 Закону України «Про підприємства в Україні», визначає керівник підприємства. Подібним чином визначений і правовий режим захисту конфіденційної інформації. Згідно зі ст. 30 Закону України «Про інформацію» власникам конфіденційної інформації надано право самим включати її до категорії конфіденційної, визначати режим доступу до неї і встановлювати систему її захисту. Право захисту інформації, яка знаходиться в автоматизованих системах банків, згідно зі ст. 6 Закону України «Про захист інформації в автоматизованих системах» також покладено на її власника – банк.

Недостатньо врегульованим з правової точки зору є інформаційно-аналітичне забезпечення діяльності банків, яке передбачає діяльність з формування їх інформаційних ресурсів. Існуючі законодавчі акти регулюють лише деякі незначні дії, пов’язані з отриманням банками необхідної для них інформації. Зокрема, ст. 9 Закону України «Про інформацію» визначає право суб’єктів на вільне одержання, використання, поширення та зберігання відомостей, необхідних для здійснення їх завдань і функцій. Однак таке право обмежене ст. 10 цього Закону, де зазначено, що вільний доступ можливий тільки до статистичних, архівних, бібліотечних і музейних даних.

Разом із законами України організаційно-правове регулювання безпеки банківської діяльності регламентується нормативно-правовими актами органів державної влади і управління.

Охорона банків здійснюється у відповідності з Інструкцією з організації охорони установ банків України, затвердженою 25.12.1998 р. постановою Правління Національного банку України та наказом Міністерства внутрішніх справ України. Інструкція визначає умови та порядок організації охорони установ банків, їхніх філій, відокремлених безбалансових відділень, пунктів обміну валют, у яких здійснюються операції з цінностями. Для банків установлено п’ять категорій охорони, основним критерієм визначення яких є обсяги цінностей, з якими здійснюються банківські операції. Під обсягом цінностей маються на увазі максимальні обсяги готівки та цінностей, що можуть знаходитись у сховищах установ банків. Залежно від установленої категорії охорона установ банків здійснюється підрозділами Державної служби охорони при МВС України, відомчої воєнізованої охорони або власними службами охорони банків.

Охорона перевезення цінностей та готівки здійснюється на підставі Інструкції № 1 з організації емісійно-касової роботи в установах банків України, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 07.07.1994 р. Інструкцією встановлюється відповідний порядок роботи касових вузлів, дій охорони і працівників кас у різних непередбачених ситуаціях, порядок транспортування та охорони готівки і цінностей. Охорону інкасації можуть здійснювати органи Державної служби охорони, відповідні органи НБУ та підрозділи інкасації комерційних банків. Однак останнім для виконання операції з інкасації коштів необхідне отримання ліцензії НБУ.

Застосування спеціальних засобів самооборони здійснюється у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 07.09.1993 р., якою затверджено Положення про порядок продажу, придбання, реєстрації, обліку і застосування спеціальних засобів самооборони, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії. Цим Положенням надається право суб’єктам підприємницької діяльності (в тому числі і банкам) для захисту життя, здоров’я, честі і гідності своїх працівників придбати газову зброю, а також визначається порядок придбання, зберігання, випадки та правила її застосування.

Організація захисту банківської інформації відповідним чином може опиратись і на норми трудового права, зокрема на ті його положення, що передбачають встановлення трудових відносин на основі контрактів. Останні визначають особливі відносини, які передбачають, що строк дії контракту та умови його розірвання встановлюються за згодою сторін, тобто відповідні заходи захисту банківської інформації можуть передбачатись у контрактах як одна із умов трудового договору.

Діяльність комерційних банків щодо забезпечення їх безпеки регламентується також і локальними нормативними актами, які банки розроблюють на основі законодавчих актів. Серед них Положення про організацію безпеки банку, в якому передбачаються заходи по організації охорони об’єктів банку, режиму та інформаційно-аналітичному забезпеченню банківської діяльності.

 

Контрольні запитання

Які основні форми відмивання «брудних» грошей?

Що слід розуміти під легалізацією грошей, набутих злочинним шляхом?

Яким законом України визначені вимоги до фінансових установ щодо інформування уповноважених державних органів про сумнівні та незвичні операції своїх клієнтів?

З чого складається система запобігання та протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом?

Хто вважається суб¢єктом первинного фінансового моніторингу в Україні?

Які уповноважені державні органи України здійснюють фінансовий моніторинг?

Які фінансові операції підлягають фінансовому моніторингу?

Яка відповідальність за дії, пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом?

 

Нормативно-правові акти та література

Конституція України: Основний Закон України // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141.

Цивільний Кодекс України від 16.01.2003 р.

Господарський Кодекс України від 16.01.2003 р.

Закон України «Про Національний банк України» від 20.05.1999 р. зі змінами та доповненнями // www.rada.gov.ua

Закон України «Про банки та банківську діяльність» від 7.12.2000 р. зі змінами та доповненнями // www.rada.gov.ua

Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом» від 28.11.2002 р. // www.rada.gov.ua

Закон України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті « від 23.09.94 р. // www.rada.gov.ua

Закон України «Про Фонд гарантування вкладів фізичних осіб» від 20.09.01 р. // www.rada.gov.ua

Закон України «Про лізинг» від 16.12.1997 р. №723/97-ВР; в ред. Закону України від 11.12.2003 р. №1381-IV/ «Про фінансовий лізинг» // www.rada.gov.ua

Закон України «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» // ВВР України. – 2002. – № 16. – Ст. 114

Закон України «Про іпотеку» від 05.06.2003 р. // ВВР України. – 2003. – № 38. – Ст. 313.

Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» від 18.11.2003 р. // ВВР. – 2004. – № 11. – Ст. 140.

Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.2003 р. // ВВР. – 2003. – № 52. – Ст. 377.

Закон України «Про іпотечне кредитування, операції з іпотечним боргом та іпотечний сертифікат» від 19.06.2003р. // ВВР. – 2004. – № 1. – Ст. 1.

Закон України «Про господарські товариства» від 19.03.1991р. // ВВР. – 1991. – № 49. – Ст. 682.

Закон України «Про цінні папери і фондовий ринок» від 23.11.2006р. № 3480 – IV // www.rada.gov.ua

Закон України «Про обіг векселів в Україні» від 5.04.2001р. // ВВР. – 2001. – №24. – Ст. 128.

Положення про порядок здійснення банками України вкладних (депозитних) операцій з юридичними і фізичними особами» від 3.12.2003 р.: Постанова Правління НБУ № 516 // Вісник НБУ. – Вип. 2 (95). – С. 93-99.

Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філії, представництв, відділень від 31.08.2001р.: Постанова Правління НБУ № 375 // Вісник НБУ. – Вип. 3 (93). – С. 17-61.

Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій від 17.07.2001 р.: Постанова Правління НБУ №275 // Вісник НБУ. – Вип. 2 (93). – С. 21-56.

Інструкція про порядок відкриття, використання та закриття рахунків у національній та іноземних валютах» від 12.11.2003 р.: Постанова Правління НБУ № 492 // Вісник НБУ. – Вип. 2 (95). – С. 4-70.

Інструкція про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті від 21.01.2004р.: Постанова Правління НБУ № 22 // Вісник НБУ. – Вип. 5 (98). – С. 97-110.

Положення про порядок ведення касових операцій у національній валюті України від 15.12.2004 р.: Постанова Правління НБУ № 637 // Вісник НБУ. – Вип. 3 (108). – С. 107-132.

Правила здійснення операцій на міжбанківському валютному ринку України від 18.03.99 р.: Постанова Правління НБУ № 127 // Вісник НБУ. – Вип.1 (91). – С. 26-37.

Інструкція про міжбанківський переказ коштів в Україні в національній валюті» від 16.08.2006 р.: Постанова Правління НБУ № 320 // Вісник НБУ. – Вип.10 (127). – С. 8-64.

Постанова про примусове списання (стягнення) та договірне списання коштів в іноземній валюті з рахунків платників (крім банків) на території України» від 1.10.01 р.: Постанова Правління НБУ № 416 // Вісник НБУ. – Вип.4 (93). – С. 30-41.

Положення про порядок здійснення Національним банком України наглядових функцій щодо банків, діяльність яких пов’язана з державною таємницею» від 28.12.02 р.: Постанова Правління НБУ № 538 // Вісник НБУ. – Вип.3 (94). – С. 12-29.

Положення про регулювання Національним банком України ліквідності банків України від 26.09.2006 р.: Постанова Правління НБУ № 378 // Вісник НБУ. – Вип. 11(128). – С. 36-131.

Інструкція про організацію роботи з готівкового обігу установами банків України» від 19.02.2001р.: Постанова Правління НБУ № 69 // Вісник НБУ. – Вип. 10 (92). – С. 24-33.

Положення про операції банків з векселями» від 28.05.99 р.: Постанова Правління НБУ № 258 // Вісник НБУ. – Вип.4 (91). – С. 37-49.

Інструкція про порядок організації та здійснення валютно-обмінних операцій на території України від 12.12.2002 р.: Постанова Правління НБУ № 502 // Вісник НБУ. – Вип. 4 (94). – С. 18-33.

Про систему валютного регулювання і валютного контролю від 19.02.93 р.: Декрет КМУ.

Положення про Державний департамент фінансового моніторингу» від 18.02.02 р.: Постанова Кабінету Міністрів України № 194.

Агарков М. М. Основы банковского права. Курс лекций: Учение о ценных бумагах. Изд. 2-е. – М.: БЕК, 1994. – 276 с.

Банківське право України / За заг. ред. Селіванова А. О; – К., 2000. – 384 с.

Банківські операції / За ред. А. М. Мороза. – К.: КНЕУ, 2002. – 476 с.

Брагинский М. И., Ветрянский В. В. Договорное право. Книга 5. − М.: Статут, 2006. − 576 с.

Брагинский М. И., Ветрянский В.В. Договорное право: Общие положения – М.: Статут, 1998. – 682 с.

Гавалда К., Стуфле Ж. Банковское право (учреждения – счета– операции – услуги) / Пер с фр. / Под ред. В.Я. Лисняка. – М.: Статут, 1996. − 278 с.

Гражданское право Украины / Под ред. проф. А.А. Пушкина, доц. В. М. Самойленко. − Х.: Основа, 1996. − Ч. 1. − 440 с.

Ерпилева А. Ю. Международное банковское право – М.: БЕК, 1998. − 249с.

Ефимова Л. Г. Банковское право. – М.: БЕК, 1994. – 360 с.

Качан О. О. Банківське право. – К.: Школа, 2004. – 328 с.

Костюченко О. А. Банківське право: Підручник. – К.: АСК, 2003. – 928 с.

Олейник О. М. Основы банковского права: Курс лекций. – М.: Юрист, 1999. – 424 с.

Орлюк О.П. Банківське право. − К.: Юрінком Інтер, 2005. – 376 с.

Орлюк О.П. Теоретичні питання банківського права та банківського законодавства. − К.: Юрінком Інтер, 2003. – 104 с.

Офіційні типові форми договорів / Стефанчук Р. О., Стефанчук М. О. – К.: Юрінком Інтер, 2003. – 640 с.

Слипченко С. А., Смотров О. И., Кройтор В. А. Гражданское и семейное право. − Х.: Эспада, 2006. – 336 с.

Сорбаш С. В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. – М.: Статут, 1999. – 272 с.

Тосунян Г. А. и др. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. – М.: Юрист, 1999. – 448 с.

Чернявський С. Злочини у сфері банківського кредитування: Кримінологічний аналіз // Право України. − 2001. − № 7.