§ 8. економіко-правові засади розвитку іпотечного кредитування в україніЕфективність функціонування такого важливого інституту як іпотека, в першу чергу, визначається рівнем законодавчого забез- печення його становлення та функціонування. В системі факторів середовища, в якому функціонують іпотечні механізми, правова база є основоположною. Вона, як правило, оформлює вже існую- чі відносини (на сьогодні такими є відносини у сфері іпотечного житлового кредитування, наприклад) або ж визначає напрями та параметри розвитку відносин, які ще не склалися (дворівнева мо- дель вторинного іпотечного ринку, іпотека сільськогосподарських земель тощо). Процес становлення системи правового регулювання іпотечних відносин в Україні умовно можна поділити на два етапи: І – 1991- 2002 рр., ІІ – з 2003 року. Першому етапу загалом властиві досить повільні і неактивні практичні кроки у напрямі формування іпотечного законодавства. Даний етап характеризував в основному проголошенням намі- рів держави щодо необхідності і доцільності становлення іпотеки, які знаходили своє документальне оформлення у різноманітних нормативно-правових актах, що певною мірою заповнювали «ваку- ум» у відповідному сегменті законодавчого поля, намагаючись роз- винути визначальні положення щодо іпотеки, сформульовані у єди- ному чинному на той час, прийнятому ще у 1992 р., Законі України «Про заставу», а також сформулювати перспективні напрями роз- витку іпотечного законодавства та іпотечних відносин (Додаток Й). Лише наприкінці етапу активізувалась робота у напрямі розробки проектів законів про іпотеку, про іпотечне кредитування та факто- рингові операції з консолідованим іпотечним боргом, про фінансово- кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю. Водночас логічне завершення, хоча і част- кове, у цьому процесі мав лише один із них – Закон України «Про іпотечне кредитування та факторингові операції з консолідованим іпотечним боргом», прийнятий у 2002 р., проте згодом ветований Президентом України. Другий етап можна вважати періодом здійснення суттєвих прак- тичних кроків у напрямі переходу іпотечного законодавства на якіс- но новий рівень, активного наближення його до певної завершеної
На сьогодні основоположним актом законодавства, положення якого поширюються на відносини, пов’язані з іпотекою, і на підставі яких стали можливими розробка та прийняття базових законів, що регулюють питання іпотеки та іпотечного кредитування, є Цивіль- ний кодекс України [377]. Саме цей документ визначає поняття за- стави, підстави її виникнення, окремі види застав, предмет застави, вимоги щодо нотаріального посвідчення договору застави та реє- страції застави, застави майна, що є у спільній власності, страхуван- ня предмета застави, його оцінки, моменту виникнення права заста- ви, користування та розпоряджання предметом застави, обов'язків його власника, наступної застави, правових наслідків невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, звернення стягнення на пред- мет застави, його реалізації, припинення права застави, передання в управління майна, що є предметом договору застави, звернення стягнення на майно, передане в управління, за вимогою кредитора установника управління, черговості задоволення вимог кредито- рів тощо. Іпотеку Цивільний кодекс України відносить до окремого виду застав і визначає її як заставу нерухомого майна, що залиша- ється у володінні заставодавця або третьої особи. Наступний основоположний правовий акт – Господарський ко- декс України [69], в системі спеціалізованих банків, виділяє іпотечні банки, а в системі форм та видів банківського кредиту – іпотечний кредит. Подальший розвиток іпотечне законодавство отримало з при- йняттям базового Закону України «Про іпотеку» (введений в дію з 1 січня 2004 р. і який сьогодні зазнав суттєвих змін у зв’язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законо- давчих актів» у грудні 2005 року [117]), який, власне, визначатиме перспективи формування системи правового забезпечення функці- онування іпотечного ринку в Україні. Зазначений Закон суттєво розвиває і розширює поняття іпоте- ки, що тривалий час визначалося Законом України «Про заставу»
Закон визначає особливості передачі нерухомого майна в іпоте- ку, врегульовує взаємовідносини між позичальником, кредитором та власником предмета іпотеки у разі, якщо останнім є третя осо- ба, встановлює особливості іпотеки земельних ділянок, в тому числі сільськогосподарського призначення, а також об’єктів незаверше- ного будівництва. Закон вводить поняття «заставна», яка, як зазначає Д.Журавльов, являє собою «глобально новий інститут і новий вид цінних паперів» і «може впливати на ринок цінних паперів і надати йому нових обер- тів», створюючи реальні можливості іпотекодержателю (власнику заставної) рефінансування власної діяльності [108, c.54-55]. Застав- ну Закон визначає як борговий цінний папір, що засвідчує безумов- не право його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов’язанням, за умови, що воно підлягає виконанню в грошовій формі, а в разі невиконання основного зобов’язання – пра- во звернути стягнення на предмет іпотеки. Закон регулює умови використання заставної для рефінансу- вання та його способи [326, с.246], визначає підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки, порядок визначення ціни продажу предмета іпотеки, порядок реалізації предмета іпотеки на прилюд- них торгах, порядок проведення розрахунків за майно, придбане на прилюдних торгах, порядок оформлення результатів прилюдних торгів та розподіл доходів від реалізації предмета іпотеки тощо. Закон України «Про іпотеку», таким чином, можна розглядати, з одного боку, як стартову сходинку, а з другого – як обов’язковий елемент завершеної правової системи, що визначає параметри се- редовища функціонування повноцінного іпотечного ринку. Разом із тим, окремі положення Закону та оцінки таких окремими фахівця- ми видаються дискусійними. В контексті предмета нашого дослідження найбільшої уваги заслуговують оцінки положень даного Закону, що стосуються перспективної моделі іпотечного ринку. За оцінками фахівців,
– крім іпотечних облігацій, ще й іпотечних сертифікатів – че- рез спеціалізовану фінансову установу. Схематично механізми рефінансування іпотечних кредитів через використання застав- них, відповідно до Закону України «Про іпотеку», можна пред- ставити наступним чином (рис. 3.6). Серед інших дискусійних положень Закону можна відмітити акцентування уваги на необхідності приведення іпотечного зако- нодавства у відповідність з положеннями базового Закону Укра- їни «Про іпотеку», передусім в частині процедурних питань, тим часом залишаються поза увагою базові категорії, серед яких пер- шочерговими є безпосередньо поняття «іпотека» та «предмет іпо- теки». Частково несумісними, на нашу думку, виглядають норми, які визначають поняття «іпотека» та «предмет іпотеки». Даний Закон, зокрема, визначає іпотеку як вид забезпечення виконан- ня зобов'язання нерухомим майном, до якого відносить земель- ні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці і невід'ємно пов'язані з нею, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Водночас цей же Закон поши- рює правовий режим нерухомого майна і на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, які жод- ній з ознак нерухомості не відповідають. За аналогією до такого різновиду нерухомого майна можна було б віднести і автомобілі, трактори, а в сільському господарстві – продуктивну худобу, які належать до основних виробничих фондів, проте жодними законо- давчими нормами до предмета іпотеки не відносяться [326, с.312].
Позичальники Заставні Платежі за кредитом Гроші Іпотечний кредитор Заставні Платежі Гроші Способи рефінансування
Продаж заставної
Продаж заставної із зобов’язанням зворотного викупу (операція репо)
Передача заставної у заставу
Емісія цінних паперів
Інший спосіб
Заставна Гроші
Заставна Гроші від викупу
Заставна
Пул заставних Спеціалізована
заставної
Гроші
Гроші від викупу застави
Гроші
фінансова установа Платежі за цінними паперами
Гроші
Іпотечні облігації
Іпотечні сертифікати Банк або інша фінансова установа Рис. 3.6 Способи рефінансування іпотечних кредитів через використання заставних відповідно до Закону України «Про іпотеку»
Зниження заставної привабливості нерухомості (у даному ви- падку йдеться про індивідуальний будинок), у першу чергу для по- тенційного кредитора, відбуватиметься і у випадку відсутності у її власника права власності на земельну ділянку, на якій така нерухо- мість розташована. Іпотечний договір у такому разі повинен перед- бачати вимогу щодо зобов’язання власника будинку врегулювати питання власності на земельну ділянку. Проте реалізація такої про- цедури вимагатиме певного часу, а в окремих, можливо, і не пооди- ноких випадках можливе ускладнення такої процедури через від- сутність згоди щодо правонаступництва між реальними власниками такої земельної ділянки. Закон встановлює однією з істотних умов іпотечного догово- ру для іпотекодавця та іпотекодержателя обов’язковість надання громадянами України відомостей про індивідуальний ідентифіка- ційний номер у Державному реєстрі фізичних осіб – платників по- датків та інших обов’язкових платежів. У такому вигляді для певної категорії громадян може виникнути формальна перешкода при звер- ненні за іпотечним кредитом, адже Закон України «Про Державний реєстр фізичних осіб – платників податків та інших обов’язкових платежів» дозволяє громадянам, які мають релігійні або інші пере- конання, відмовитись від прийняття ідентифікаційного номера (у разі офіційного повідомлення ними про це відповідних державних органів), а відтак унеможливлює включення їх до Державного реє- стру [91]. А згідно із Законом України «Про іпотеку» у разі відсут- ності в іпотечному договорі однієї з істотних умов він вважається неукладеним [326, с. 313-314].
Певні складнощі при передачі в іпотеку частки в спільному майні виникатимуть для співвласників індивідуальних будинків. На сьогодні поширена практика спорудження саме таких будинків для двох і більше сімей, головним чином утворених близькими ро- дичами. Однак при цьому виникає невідповідність між нормою За- кону України «Про іпотеку» щодо обов’язковості виділення частки в спільному майні в натурі та реєстрації права власності на неї як на окремий об’єкт нерухомості та нормою Тимчасового положення про реєстрацію прав власності на нерухоме майно, яка унеможливлює проведення такої реєстрації, оскільки такі об’єкти нерухомого май- на розташовані за однією адресою і мають єдиний реєстраційний но- мер. У такому разі можливі два варіанти – або перереєстрація частки за номером основного об’єкта, що призведе до ліквідації останнього і припинить спільну часткову власність [456, c.45], або ж виділення кожної частки майна в натурі з реєстрацією прав власності на кожну із часток як на окремий об’єкт нерухомості з присвоєнням кожному із них окремих адрес і окремих реєстраційних номерів. Закон встановлює умови, за яких можливе виселення мешкан- ців у випадку звернення стягнення на предмет іпотеки. Так, звер- нення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи жит- лове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення всі мешканці зобов'язані на письмову ви-
Слід зазначити, що дана норма була розвинута в Концепції створення національної системи іпотечного кредитування. Цим документом, зокрема, визначено, що виходячи з норм чинного законодавства, згідно з якими з метою захисту соціальних прав фізичної особи, яка з різних причин не повернула житловий кре- дит і її квартира/будинок була відчужена та яка не має достатніх коштів для існування, такій особі та її сім'ї надається на умовах користування з відшкодовуванням комунальних та інших витрат тимчасове житло, що забезпечує мінімальні соціальні норми з розрахунку на одного члена сім'ї позичальника, та на визначеній законодавством відстані від її попереднього місця проживання. При цьому зазначено, що формування фонду житла для тимчасо- вого проживання, його функціонування та підтримання у належ- ному стані повинно здійснюватися за кошти місцевих бюджетів та інших джерел. На сьогодні, як можна побачити із змісту що- річних законів про Державний бюджет, спеціальне фінансуван- ня зазначених видатків не здійснюється. До того ж не створений правовий механізм поточного утримання такого житла, особливо в умовах, коли тривалий час воно не використовуватиметься за своїм цільовим призначенням.
«Про іпотеку». Як засвідчує практика, у встановлений термін вирі- шити це питання так і не вдалося. Продовженням поступального руху у напрямі розбудови право- вого поля, що регулює сферу іпотечних відносин, передусім у сфері становлення вторинного дворівневого іпотечного ринку, стало при- йняття у червні 2003 р. Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифіка- ти» [127]. Даний Закон, який вступив у дію з 1 січня 2004 р., регулює відносини в системі іпотечного кредитування, відчуження кредито- ром зобов’язань боржників (факторингу), які виникли при наданні середньо- та довгострокових кредитів під забезпечення нерухомим майном, а також перетворення платежів за іпотечними активами у виплати за іпотечними сертифікатами із застосуванням механізмів управління майном. Закон, як відзначає О.Головков, «об’ємний та різноплановий. ... правовідносини, які він регулює, відносяться до різних сфер діяльності» [68, c.73]. Об’єктами регулювання в ньому виступають іпотечний кредит, реформування та обслуговування іпотечних активів, іпотечні сертифікати, процедура їх емісії, довірча власність і управління іпотечними активами, забезпечення вико- нання зобов’язань за сертифікатами, вимоги до емітентів іпотечних сертифікатів. Безпосередньо Закон та окремі зміни до нього містять певні новації, спрямовані на мінімізацію ризиків кредитора. Зокрема, до лютого 2005 р. Закон встановлював верхню межу LTV на рівні 70 відсотків. Проте у лютому 2005 р. така межа була відмінена зако- нодавцем. Крім того, Закон встановлює обов’язкову вимогу щодо передбачення в договорі про іпотечний кредит інфляційного за- стереження, в якому можуть використовуватися індексуючі умов- ні розрахункові одиниці або інші механізми, застосування яких не
«Київміськбуд» та АКБ «Аркада». Закон суттєво розширює перелік предметів іпотеки, встановле- ний Цивільним кодексом України та Законом України «Про іпоте- ку». Ним, зокрема, іпотека встановлюється не лише щодо нерухо- мого майна, об'єктів незавершеного будівництва, а й щодо прав на нерухомість та користування нею, а також майнових прав на неру- хомість, будівництво якої не завершено. Законом передбачено створення правових основ формування одно- та дворівневого іпотечних ринків, які значною мірою є прооб- разами апробованих і тривалий час застосовуваних у світі моделей. Новацією в законодавчому полі, яка запропонована Законом, є введення в обіг різновиду цінних паперів – іпотечних сертифікатів. Останні можуть бути випущені у вигляді: сертифікатів із фіксова- ною дохідністю; сертифікатів участі. Закон врегульовує процедуру емісії іпотечних сертифікатів, встановлюючи умови їх випуску та обігу та виділяючи етапи емісії (рис. 3.7). Сертифікати, випущені одним емітентом, можуть підлягати конвертації. Конвертації також підлягають цінні папери, випущені емітентом з метою придбання (набуття) права вимоги за договора- ми про іпотечний кредит, забезпеченими іпотекою, які були в обігу до набрання чинності цим Законом. Забезпеченням виконання зобов'язань за сертифікатами з фік- сованою дохідністю є іпотечні активи, за сертифікатами участі – іпотеки, які становлять іпотечний пул та забезпечують виконання зобов'язань, реформованих у консолідований іпотечний борг. Закон вводить у сферу іпотечних відносин інститут довірчої власності, якою є особлива форма договірних майнових відносин, що регулює розпорядження платежами за іпотечними активами, пе- реданими установником у володіння, користування і розпоряджен- ня управителю. Схематично механізми випуску різних типів іпотечних сертифі- катів у відповідності з Законом України «Про іпотечне кредитуван- ня, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифі- кати» можна представити наступним чином (рис. 3.8).
оформлення глобального сертифіката, який має відповідати загальному обсягу випуску, і передача його на зберігання до обраного емітентом депозитарію (для бездокументарної форми випуску)
виготовлення бланків іпотечних сертифікатів (для документарної форми випуску)
11 етап
розміщення сертифікатів; реєстрація звіту про підсумки випуску сертифікатів
Рис. 3.7. Етапи емісії іпотечних сертифікатів відповідно до Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати»
Позичальники Заставні Платежі за кредитом Гроші Іпотечний кредитор
Платежі (\%, амортизація кредиту)
Іпотечні активи
Гроші
Сертифікати з фіксованою дохідністю
Інвестори
Серед останніх законодавчих новацій у сфері правового регу- лювання іпотечних відносин, нового сегмента ринку цінних паперів можна назвати Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухо- містю» [137] (набув чинності з 1 січня 2004 року). В загальних рисах Закон передбачає дві схеми залучення інвестицій у сферу житло- вого будівництва – через утворення фонду фінансування будівни- цтва (ФФБ) та фонду операцій з нерухомістю (ФОН). Іпотека у
Суб’єктами такої системи є довірителі, управителі, забудов- ники, страхові компанії, емітенти та власники сертифікатів ФОН. Об’єктами управління майном у системі фінансово-кредитних ме- ханізмів є ФФБ та ФОН. Об’єкт управління майном знаходиться в довірчій власності управителя, який є довірчим власником отрима- ного ним в управління майна. Забезпечення, за даною схемою, здійснюється із застосуванням двох елементів – страхування та іпотеки. Предметом іпотеки за іпо- течним договором є майнові права на нерухомість, яка є об’єктом будівництва. Основні блоки системи функціонування ФОН представлені на рис. 3.9. Фонд фінансування будівництва може бути двох видів – ФФБ виду А та ФФБ виду Б. Різниця між цими двома видами ФФБ по- лягає у тому, що: для першого – поточну ціну вимірної одиниці об'єкта будівництва, споживчі властивості об'єктів інвестування, коефіцієнти поверху та комфортності визначає забудовник, який при цьому приймає на себе ризик щодо недостатності залучених ко- штів на спорудження об'єкта будівництва; для другого – забудовник бере на себе зобов'язання дотримуватися рекомендацій управителя щодо споживчих властивостей об'єктів інвестування, здійснювати спорудження об'єктів будівництва без порушення графіків будівни- цтва та відповідно до проектної документації і кошторису на будів- ництво, погодженого з управителем; управитель визначає поточну ціну вимірної одиниці об'єкта будівництва, коефіцієнти поверху і комфортності та приймає на себе ризик щодо недостатності залу- чених коштів на спорудження об'єкта будівництва. Управитель по кожному забудовнику може створити окремий ФФБ кожного виду. При цьому управитель може створити ФФБ виду Б лише за наяв- ності відповідного дозволу на прийняття управителем на себе ко- мерційних ризиків, який надає спеціально уповноважений орган ви- конавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг.
викуп сертифікатів ФОН у власників після закінчення строку, на який був створений відповідний фонд
укладення емітентом сертифікатів ФОН угоди із забудовником
залучення коштів шляхом випуску та розміщення сертифікатів ФОН
розподіл управителем доходу від управління ФОН між власниками сертифікатів цього фонду
інвестування залучених коштів в операції з нерухомістю
укладення емітентом угоди з управителем фонду у разі передачі функцій управління майном іншій фінансовій установі
страхування фінансової відповідальності управителя ФОН
організація спорудження забудовником об'єктів будівництва відповідно до наданої за угодою документації
страхування нерухомості, набутої від здійснення управління ФОН
здійснення управителем ФОН контролю за цільовим використанням забудовником спрямованих на будівництво коштів
проведення реєстрації права власності на нерухомість, набуту від здійснення управління ФОН на ім'я управителя ФОН, який діє як довірчий власник
проведення реєстрації права власності на нерухомість
здійснення управителем ФОН нагляду за ходом будівництва
Рис. 3.9 Основні блоки системи функціонування Фонду операцій з нерухомістю
Основні блоки системи функціонування ФФБ представлені на рис. 3.10. Аналіз окремих положень даного Закону дає підстави вислови- ти деякі міркування щодо них [326, с. 316-320]. Реалізація представленої в ньому схеми дозволяє вирішити два важливих завдання – диверсифікації ринку цінних паперів та залу- чення інвестиційних ресурсів (що важливо – виключно у грошовій формі) у житлове будівництво. Аналіз наведеної схеми дозволяє зробити припущення про загострення питання подорожчання вар- тості новозбудованого житла для кінцевого споживача виходячи з того, що основна мета створення фонду операцій з нерухомістю, як було зазначено вище, полягає в отриманні доходу власниками сер- тифікатів ФОН. У такому випадку цілком очевидним є бажання недопущення необгрунтованого подорожчання об’єкта нерухомос- ті на стадії його будівництва. Реальність вирішення такої проблеми досить висока, зважаючи на те, що система функціонування ФОН передбачає організацію спорудження забудовником об’єктів будів- ництва відповідно до наданої за угодою документації, здійснення управителем ФОН контролю за цільовим використанням забудов- ником спрямованих на будівництво коштів, нагляду за ходом будів- ництва. Крім того, в результаті виявлення управителем в процесі здійснення таких контрольних функцій факту зростання вартості об’єкта будівництва більше ніж на 5\% забудовник на вимогу упра- вителя змушений уступити першому майнові права на об’єкт будів- ництва, який є об’єктом іпотеки. Водночас кінцева мета створення і функціонування ФОН провокуватиме бажання суттєвого підви- щення реалізаційної ціни збудованого на залучені від розміщення сертифікатів фонду кошти об’єкта нерухомості, щодо якого управи- тель ФОН здійснюватиме операції з продажу з метою максимізації прибутку як основи максимізації, у свою чергу, доходу власників сертифікатів фонду.
закриття фінансування об'єкта будівництва і припинення дій за угодою
інвестування
замовлення управителем ФФБ забудовнику організації спорудження об'єктів будівництва шляхом укладання угоди, визначення характеристик об'єктів будівництва та попереднього обсягу замовлення, страхування комерційних ризиків, визначених цим Законом; відкриття управителем ФФБ фінансування об'єктів будівництва
внесення довірителем коштів до ФФБ та передача їх управителю ФФБ в управління за договором про участь у ФФБ
передача управителем ФФБ забудовнику переліку довірителів, які мають право отримати у власність закріплені за ними об'єкти інвестування відповідно до остаточно підтвердженого обсягу замовлення на будівництво здійснення довірителем остаточних розрахунків з управителем за даними щодо фактичної площі об'єктів інвестування введення забудовником об'єкта будівництва в експлуатацію, письмове повідомлення про це управителя, замовлення технічної документації на об'єкт будівництва та на кожний об'єкт інвестування, передача управителю ФФБ даних щодо фактичної площі об'єктів інвестування
Система функціонування ФФБ
можливість дострокового припинення управління майном за ініціативою довірителя, відкріплення від нього об'єкта інвестування, повернення довірителю коштів у розмірі та у порядку, визначених Правилами ФФБ, внаслідок зменшення обсягу підтвердженого замовлення на
можливість здійснення довірителем на умовах Правил ФФБ зміни об'єкта інвестування, уступки права вимоги за договором про участь у ФФБ третім особам, часткового отримання коштів з ФФБ передача управителем довірителям, які повністю проінвестували закріплені за ними об'єкти інвестування, майнових прав на ці об'єкти інвестування за договором про уступку майнових прав
здійснення управителем ФФБ контролю за виконанням забудовником своїх зобов'язань за угодою
організація спорудження забудовником об'єктів будівництва відповідно до наданої за угодою документації
повернення забудовником коштів до ФФБ на вимогу управителя у випадках зменшення обсягу підтвердженого замовлення внаслідок відмови довірителя від участі у ФФБ, а також в інших випадках, визначених угодою
здійснення управителем ФФБ контролю за цільовим використанням забудовником спрямованих на будівництво коштів
фінансування управителем ФФБ спорудження об'єктів будівництва; формування управителем ФФБ оперативного резерву
Рис. 3.10 Основні блоки системи функціонування Фонду фінансування будівництва
З цією ж проблемою значною мірою пов’язана інша – черговість розподілу грошових коштів, отриманих від реалізації майна фонду. З нашої точки зору, така черговість мала б передбачати наступну по- слідовність: у першу чергу вносяться обов’язкові платежі до держ- бюджету, у другу – здійснюються виплати власникам сертифікатів ФОН, у третю – здійснюються виплати щодо виконання зобов’язань, які виникли внаслідок управління ФОН, у четверту – сплачуєть- ся винагорода управителю фонду. Перенесення виплат власникам сертифікатів ФОН у другу чергу обгрунтоване, на нашу думку, са- мою природою та основною метою створення фонду – отримання доходу власниками сертифікатів, ризик яких щодо отримання тако- го доходу має бути мінімізованим. Крім того, Законом передбачене страхування фінансової відповідальності управителя за збитки, що можуть бути завдані власникам сертифікатів своїми діями або безді- яльністю. Що ж до зобов’язань перед третіми особами, то гарантією повернення їм коштів у даному випадку має виступати страхування фінансової відповідальності управителя фонду перед ними. Осно- вний же ризик має нести управитель ФОН як такий, що хоча і здій- снює свої функції відповідно до Правил та інвестиційної декларації фонду, які визнає майбутній власник сертифікатів шляхом їх при- дбання, все ж свої функції управитель здійснює на власний розсуд, що не виключає можливості допущення тактичних та стратегічних помилок, наслідком чого може бути зниження доходності розміще- них сертифікатів, операцій з нерухомістю. Додатковий ризик для власників сертифікатів також може виникнути у разі прийняття рішення управителем фонду щодо передачі функцій управителя ін- шій фінансовій установі або ж передачі об’єкта нерухомості у плат- не користування третім особам. Законом передбачена можливість використання банком- управителем при здійсненні банківських операцій, тобто на власний розсуд, вільних коштів на поточних рахунках фонду, які тимчасово не передані на фінансування будівництва, проте не визначені га- рантії повернення цих коштів. Як було зазначено, банк-управитель несе відповідальність за збереження таких коштів власними кошта- ми. Разом із тим, за певних обставин, банку може виявитися недо-
У даному випадку також потребує уточнення норма, згідно з якою лише банк-управитель несе відповідальність за збереження вільних коштів фонду. Адже управителем, відповідно до Закону, може бути будь-яка фінансова установа, що відповідає спеціально встановленим вимогам. Законом визначено, що забудовник повинен виконати свої зобов’язання за угодою щодо організації спорудження об’єкта бу- дівництва та своєчасного введення його в експлуатацію незалежно від обсягу фінансування. У такому разі, на нашу думку, заклада- ється певна невідповідність з іншою нормою, згідно з якою у разі, якщо обсяг фактично залучених від довірителів коштів менше об- сягу, визначеного графіком фінансування, управитель здійснює фінансування будівництва за рахунок інших джерел та звертається до страховика з вимогою про виплату страхового відшкодування за договором страхування комерційного ризику. Тобто така норма фактично унеможливлює зрив процесу фінансування управителем об’єкта будівництва, тим самим страхуючи забудовника від немож- ливості виконання зобов’язань з будівництва об’єкта у зв’язку з від- сутністю коштів. Закон встановлює відповідальність забудовника перед управи- телем у разі невиконання визначених угодою зобов’язань, зокрема у вигляді обов’язкового характеру передачі майна та майнових прав на нерухомість, яка є об’єктом будівництва, як передбачено дого- вором іпотеки. Разом із тим Законом зовсім не передбачено ніякої відповідальності управителя у разі зриву останнім фінансування будівництва. Законом не врегульоване питання правонаступництва функцій управителя у разі настання об’єктивних (для фонду форс-мажорних) обставин, за яких управитель припиняє свою діяльність (наприклад,
Закон визначає суб’єктів відповідальності за комерційними та фінансовими ризиками для фондів обох видів – А і Б, які підляга- ють обов’язковому страхуванню, проте не врегульовує ситуацію, за якої виникають підстави для страхового випадку, але страхуваль- ник банкрутує. Незрозумілою видається норма, згідно з якою поточна ціна ви- мірної одиниці об’єкта будівництва не може бути встановлена ниж- че, ніж попередня ціна для цього об’єкта. Таким чином декларується постійна тенденція до подорожчання одиниці об’єкта будівництва. У даному випадку не допускається ситуація, хоча дещо теоретично, коли відбувається ціновий обвал на ринку будівельних матеріалів, що неминуче має призвести до здешевлення такого об’єкта. Анало- гічна реакція має бути і у випадку зниження податкового наванта- ження в економіці, наслідком чого, зокрема в цивілізованих країнах ринкової економіки, також має бути здешевлення товарів та послуг на ринку. Крім зазначених законів, у 2003 р. Верховна Рада України при- йняла низку змін до Закону України «Про нотаріат», якими суттєво удосконалила норми, що регулюють порядок посвідчення угод про відчуження та заставу майна. Кабінет Міністрів України, у свою чергу, на виконання вимог Закону України «Про іпотеку» у 2004 р. прийняв Постанову «Про затвердження Тимчасового порядку дер- жавної реєстрації іпотек» [268]. У березні 2004 р. загальними зборами членів Української на- ціональної іпотечної асоціації затверджені Стандарти житлового іпотечного кредитування [347]. Зазначені Стандарти мають на меті встановлення єдиних стандартних вимог до надання житлових кре- дитів, стандартизацію процедур їх надання, сприяння запроваджен- ню типових форм документів й методик, які використовуються при наданні житлових іпотечних кредитів, та визначення єдиних крите- ріїв відповідності суб’єктів ринку іпотечного кредитування функці-
Черговий вагомий крок у напрямі диверсифікації та розширення ємності фінансового ринку України за рахунок іпотечних цінних па- перів зроблено у грудні 2005 р. з прийняттям Закону України «Про іпотечні облігації» [128]. Закон вводить звичайні та структуровані іпотечні облігації. Емітентом перших є іпотечний кредитор, що несе відповідальність за виконання зобов’язань за такими іпотечними об- лігаціями іпотечним покриттям та всім іншим своїм майном, на яке відповідно до законодавства може бути звернено стягнення. Емітен- том других є спеціалізована іпотечна установа, яка несе відповідаль- ність за виконання зобов’язань за такими іпотечними облігаціями лише іпотечним покриттям. Даним Законом також внесено суттєві зміни в чинне законодав- ство, зокрема у: Закон України «Про відновлення платоспромож- ності боржника або визнання його банкрутом» [116], в якому визна- чено, що активи, включені до складу іпотечного покриття іпотечних облігацій, не включаються до ліквідаційної маси емітента іпотечних облігацій та управителя іпотечним покриттям, а відчуження цих активів, у тому числі примусове, здійснюється в порядку, передба- ченому Законом України «Про іпотечні облігації»; Закон України «Про банки і банківську діяльність», де визначено, що активи бан- ку, включені до складу іпотечного покриття іпотечних облігацій, не включаються до ліквідаційної маси банку. У грудні 2005 р. було прийнято важливий Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» [117], спря- мований на приведення законодавчих актів України у відповідність із Законом України «Про іпотеку». У Господарському кодексі України [69], зокрема, перелік цін- них паперів доповнено сертифікатами фондів операцій з нерухоміс- тю (сертифікати ФОН), іпотечними сертифікатами (сертифікати з фіксованою дохідністю, сертифікати участі). Тут же передбачена норма, що фінансові установи, які створили фонд операцій з неру- хомістю та здійснюють залучення коштів фізичних та юридичних
Суттєві зміни внесені у Закон України «Про державне регулю- вання ринку цінних паперів в Україні» [119]. Зокрема, запровадже- на система рейтингування за національною шкалою кредитних рей- тингів. Національна шкала використовується для оцінки кредитного ризику позичальника – органу місцевого самоврядування, суб'єкта господарювання та окремих боргових інструментів – облігацій, іпо- течних цінних паперів, позик. Закон вводить також поняття «рей- тингова оцінка емітента», яка характеризує рівень спроможності емітента цінних паперів своєчасно та в повному обсязі виплачувати відсотки і основну суму за борговими зобов'язаннями відносно бор- гових зобов'язань інших позичальників, а також «рейтингова оцінка цінних паперів емітента», яка характеризує рівень спроможності по- зичальника (емітента) своєчасно та у повному обсязі обслуговувати зобов'язання за цінними паперами. Одночасно Закон доповнено новою статтею «рейтингові агент- ства та рейтингова оцінка». Згідно з цією статтею, рейтингові оцін- ки, отримання яких відповідно до закону є обов'язковим, мають право визначати виключно уповноважені рейтингові агентства та/ або міжнародні рейтингові агентства. При визначенні рейтингової оцінки, визначення якої є обов'язковим за законом, уповноважене рейтингове агентство зобов'язане використовувати Національну шкалу. Національна шкала поділяється на дві групи рівнів – інвес- тиційний та спекулятивний. Визначення рейтингової оцінки між- народним рейтинговим агентством здійснюється за шкалою, яка прийнята таким агентством. Визначення рейтингової оцінки, якщо інше не встановлено законом, потребують усі види емісійних цінних паперів, які не розподіляються між засновниками або серед зазда- легідь визначеного кола осіб і можуть розповсюджуватися шляхом підписки, купуватися та продаватися на біржі або іншому організо- ваному ринку, крім: державних цінних паперів; акцій; цінних паперів недиверсифікованих інститутів спільного інвестування; цінних па- перів, емітованих Державною іпотечною установою. Обов'язковість визначення рейтингової оцінки цінних паперів не залежить від емі- тента, способу їхньої емісії, порядку розміщення чи інших ознак. Крім основної функції запровадження системи рейтингуван- ня – підвищення рівня безпеки ринку цінних паперів, в тому числі іпотечних, ідею запровадження рейтингування слід сприймати по-
Змінами до Закону України «Про банки і банківську діяльність» встановлено, що іпотечні активи, що перебувають в управлінні бан- ку або є забезпеченням виконання зобов'язань за сертифікатами з фіксованою дохідністю, емітентом яких є банк, а також кошти на ра- хунку фонду фінансування будівництва або майно фонду операцій з нерухомістю, в тому числі кошти на його рахунку, що перебувають в управлінні банку, не включаються до ліквідаційної маси банку. Підсумовуючи, можна зробити висновок, що прийняття цілої низки нових нормативно-правових актів створило підстави для ви- никнення на іпотечному ринку нових правовідносин, зокрема [73, c.11]: поширення правового режиму нерухомого майна на повітряні, морські судна внутрішнього плавання, космічні об’єкти; можливість оформлення у вигляді одного документа іпотечного договору та до- говору, що обумовлює основне зобов’язання; взаємне поширення іпотеки на будівлю та земельну ділянку при передачі в іпотеку од- ного з цих об’єктів; можливість одночасного укладання договору купівлі-продажу нерухомого майна та іпотечного договору; вклю- чення до об’єктів іпотеки об’єкта незавершеного будівництва або іншого нерухомого майна, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору; запровадження заставної як виду цінного паперу, іпотечних сертифікатів, іпотечних облігацій; виклю- чення обов’язковості проведення експертної оцінки майна при пере- дачі його в заставу; встановлення обов’язковості державної реєстра- ції іпотеки, змін і доповнень до іпотечного договору та припинення іпотеки; можливість нотаріального посвідчення іпотечного догово- ру за місцезнаходженням цього майна або місцезнаходженням іпо- текодержателя чи іпотекодавця. Законодавче врегулювання таких правовідносин забезпечуватиме розширення ємності іпотечного ринку, його суттєву, в тому числі територіальну, диверсифікацію, удосконалення процедур оформлення договорів іпотеки, зниження рівнів ризику учасників іпотечних угод, збільшення активів різних суб’єктів ринку за допомогою іпотечних фінансових інструментів, збільшення інвестування реального сектору економіки тощо. Слід зазначити, що становлення іпотеки в Україні відбувається в надзвичайно ризиковому середовищі. Тому основа для мінімізації ризиків у даній сфері має бути закладена вже на стадії розробки та
«Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати», «Про фінансово-кредитні механіз- ми і управління майном при будівництві житла та операціях з неру- хомістю», які, власне, законодавчо закріпили перспективне бачення іпотечної системи країни, механізми реалізації її основних елемен- тів. Ще раніше були прийняті інші важливі акти законодавства, які створили правове середовище формування мотиваційної поведінки громадян щодо здійснення заощаджень, участі в схемах банківсько- го іпотечного кредитування тощо. Це, насамперед, податкові закони. Серед таких найбільше заслуговує на критичний аналіз Закон Укра- їни «Про податок з доходів фізичних осіб» [133], норми якого безпо- середньо зачіпають сферу іпотечних відносин, оскільки закладають стимулюючу складову чинної податкової системи, зокрема в частині оподаткування доходів громадян, з точки зору позитивного впливу на можливості інвестиційної діяльності банків у сегменті іпотечного житлового кредитування, а також формування у населення зацікав- леності в участі в іпотечних схемах. Аналіз податкового законодавства, як вже зазначалося, корисно проводити у двох напрямах – з точки зору впливу на формування довгострокової ресурсної бази іпотечних кредиторів та в контексті створення у населення зацікавленості в участі в іпотечних схемах. Щодо першого положення зауважимо, що на сьогодні не викли- кає особливої дискусії теза про пряму і досить тісну залежність між рівнями інвестиційної діяльності банку та довгострокових вкла- дів населення. Це підтверджено дослідженнями багатьох фахівців. Серед останніх, зокрема, моделювання інвестиційної діяльності банків, проведене Г.Карчевою. За її висновком, «… основними чин- никами, які позитивно впливають на зростання інвестицій в еконо- міку, є підвищення рівня капіталізації та зростання довгострокових вкладів…» [162, c.13]. Впродовж останніх років банківській системі України загалом притаманна досить стійка тенденція нарощування
Певну загрозу для подальшого посилення такої негативної тен- денції містив у собі Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб», адже з 1 січня 2005 р. мала набути чинності його норма щодо оподаткування відсотків на банківських рахунках громадян. Водно- час на найближчі кілька років проблему вдалося зняти з прийнят- тям законодавцем рішення щодо відстрочення терміну введення в дію відповідної норми. Другий блок проблем податкового характеру пов’язаний із сти- мулюванням населення до участі в іпотечних програмах і стосується, головним чином, оподаткування операцій, пов’язаних з іпотечним житловим кредитуванням та купівлею-продажем житла. Найбільш актуальними у даному випадку видаються наступні моменти [326, с. 325–329]. Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб» вста- новлені певні, на перший погляд стимулюючі, норми з оподатку- вання операцій, пов’язаних з іпотечним житловим кредитуванням. Зокрема, платник податку – резидент має право включити до скла- ду податкового кредиту частину суми процентів за іпотечним жит- ловим кредитом, фактично сплачених протягом звітного податко- вого року. Таке право виникає у випадку, якщо за рахунок такого іпотечного житлового кредиту будується чи придбається житловий будинок (квартира, кімната), визначений таким платником податку як основне місце його проживання. При цьому іпотечний житловий кредит даним Законом визначається як фінансовий кредит, що на- дається фізичній особі, товариству співвласників квартир або жит- ловому кооперативу строком не менше п’яти повних календарних років для фінансування витрат, пов’язаних з будівництвом або при- дбанням квартири (кімнати) або житлового будинку (його частини) (з урахуванням землі, що знаходиться під таким житловим будин- ком, чи присадибної ділянки), які надаються у власність позичаль- ника з прийняттям кредитором такого житла (землі, що знаходить- ся під ним, чи присадибної ділянки) у заставу. Житловий кредит, таким чином, може вважатися іпотечним лише за умови його отри- мання на термін не менше як п’ять років. Лише у такому разі по-
Малоефективними з точки зору створення належних стимулів видаються й інші норми чинного законодавства, що врегульовують питання оподаткування операцій, пов’язаних з іпотечним житло- вим кредитуванням. Так, тим же Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб» передбачено, що частина суми процентів, яка включається до складу податкового кредиту платника податку – позичальника іпотечного житлового кредиту, дорівнює добутку суми процентів, фактично сплачених платником податку протягом звітного податкового року у рахунок його погашення, на коефіцієнт, який розраховується шляхом ділення мінімальної загальної площі житла, яка дорівнює 100 кв. м, на фактичну загальну площу житла, яке будується (придбається) платником податку за рахунок іпотеч- ного кредиту. Якщо цей коефіцієнт більший за одиницю, то до скла- ду податкового кредиту включається сума фактично сплачених про- центів за іпотечним кредитом без застосування такого коефіцієнта. Такий підхід, на нашу думку, носить певною мірою характер напів- міри в контексті створення реальних стимулів для залучення грома- дян до схем іпотечного житлового кредитування. Крім того, існують певні об’єктивні причини, які реально не дадуть можливості скорис- татися зазначеною податковою пільгою. Взяти хоча б існуючі площі житла, що нині будується. З кожним новим будинком площа квар- тир збільшується і залишається все менше квартир, у першу чергу
Не досить прийнятним видається інше обмеження на право ко- ристування зазначеною податковою пільгою, згідно з яким право на включення до складу податкового кредиту суми надається платнику податку не частіше одного разу на 10 календарних років починаючи з року, в якому об’єкт житлової іпотеки придбається або починає будуватися. Така норма не враховує виникнення нагальної необхід- ності поліпшення власних житлових умов у випадках збільшення чисельності сім’ї. Такими, зокрема, можуть бути: одруження дити- ни, необхідність поселення хворих батьків, які потребують догля- ду, збільшення сім’ї внаслідок народження дитини тощо. Крім того, може виникнути ситуація, за якої існуватиме потреба вирішення житлової проблеми внаслідок вимушеної зміни місця роботи, що супроводжується необхідністю зміни території (міста, регіону) про- живання. Серед інших перспективних напрямів удосконалення чинного законодавства у сфері іпотечних відносин можна відзначити такі основні. Насамперед, законодавчого врегулювання потребує питан- ня удосконалення механізмів захисту прав фізичних та юридичних осіб-вкладників грошових коштів у будівництво житла. Згідно з чинним законодавством громадяни мають можливість вкладання коштів у будівництво житла через численні компанії-забудовники, житлові кооперативи та інші організації. Водночас недосконалість
Наявність таких обставин зумовлює гостру необхідність законо- давчого врегулювання порядку та умов реалізації житлового проек- ту, визначення умов і повноти розкриття інформації, що стосується житлового проекту, а також відносин, що виникають між організа- торами та учасниками житлового проекту в процесі його реалізації, процедури реєстрації документів, необхідних для реалізації житло- вого проекту, встановлення контролю відповідних органів за будів- ництвом житла. Доцільним є створення єдиного реєстру договорів на будівництво житла. Деталізація зазначених блоків представлена у Додатку Л. Серед законів, які необхідно прийняти, можна виділити: про державний земельний кадастр (прийнятий Верховною Радою Укра- їни навесні 2007 року, проте ветований Президентом України); про обтяження майна та забезпечення виконання зобов’язань; про іпо- течні банки; про ринок земель (прийнятий у першому читанні); про ріелторську діяльність. Підсумовуючи, вважаємо доцільним зазначити, що усіх цих не- порозумінь можна було б легко позбутися, визначивши концепту- альні напрями створення національної системи іпотечного кредиту- вання своєчасно. Формування правового поля, що регулює систему відносин на іпотечному ринку, у такому випадку мало б бути під- порядковане одному з визначальних положень згадуваної вже Кон-
«держава забезпечує режим найбільшого сприяння суб’єктам ринку іпотечного кредитування та створює законодавчі та економічні умо- ви для стимулювання ефективного розвитку цього ринку» [273]. Нині ж слід пройти досить складний шлях коригування чинного законодавства, щоб усунути існуючі правові перешкоди на шляху запровадження ефективних іпотечних схем у житловій сфері. |
форми,
що відзначається системністю та комплексністю. На нього припадає прийняття
нової редакції Цивільного та Господарського кодексів України, а також таких
важливих законів як: про іпотеку, про фінансово-кредитні механізми і управління
майном при будів- ництві житла та операціях з нерухомістю, про іпотечне кредитуван-
ня, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифі- кати, про
іпотечні облігації.
Законом
передбачено взаємозалежність між будівлями і зе- мельною ділянкою при
передачі їх в іпотеку. Разом із тим, у дано- му випадку ми погоджуємося з
О.Грибановою, «не завжди передача нерухомого майна в іпотеку буде
автоматично поширюватися і на земельні ділянки, на яких знаходяться
будівлі (споруди).
1
етап одержання дозволу на здійснення емісії сертифікатів
2
етап прийняття емітентом рішення про випуск сертифікатів
3
етап формування або придбання іпотечних активів і підготовка інформації
про випуск сертифікатів
8
етап
9
етап оприлюднення інформації про випуск сертифікатів
етап
оприлюднення звіту про підсумки випуску сертифікатів
Пул
іпотек
Гроші
Управитель
Платежі
(\%, амортизація кредиту)
Інвестори
Рис.
3.8 Схема випуску іпотечних сертифікатів у відповідності з Законом України «Про
іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотеч- ним боргом та іпотечні
сертифікати»
здійснення управителем управління ФОН
та отримання доходу на умовах Правил фонду
отримання
довірителями у власність закріплених за ними об'єктів
закріплення
за довірителем обраного ним об'єкта інвестування, що є підтвердженням
замовлення на спорудження цього об'єкта інвестування як складової частини
об'єкта будівництва (внесення цього об'єкта інвестування до підтвердженого
обсягу замовлення)
будівництво
|
