Тема 24. комерційне посередництво

(агентські відносини) у сфері господарювання

24.1. Агентська діяльність. Підстави виникнення агентських відносин.

24.2. Законодавство про комерційне посередництво у сфері господа-

рювання.

24.3. Агентський договір та його зміст.

24.4. Немонопольні та монопольні агентські відносини.

24.5. Передача прав комерційного агента.

24.6. Розрахунки в агентських відносинах.

24.7. Нерозголошення конфіденційної інформації комерційним агентом.

Відповідальність за порушення агентського договору.

24.8. Припинення агентського договору.

24.1. агентська діяльність. підстави виникнення агентських відносин

Господарський кодекс України в гл. 31 вперше на законодавчому рівні врегульовує відносини, що виникають при здійсненні такого виду господарської діяльності, як комерційне посередництво. Комерційне посередництво, яке ще іменується в ГК України агентськими відносина- ми, завжди є підприємницькою діяльністю.

Поняття комерційного посередництва розкривається в ч. 1 ст. 295

ГК України, положення якої дають змогу виділити ознаки цього виду гос-

подарської діяльності.

По-перше, комерційне підприємництво полягає в наданні послуг

шляхом посередництва.

По-друге, комерційне посередництво (агентська діяльність) є під-

приємницькою діяльністю, тобто діяльністю з метою отримання прибут-

ку.

По-третє, учасниками відносин комерційного посередництва є: ко-

мерційний агент, який завжди є суб’єктом підприємництва, та суб’єкт

господарювання (не обов’язково суб’єкт підприємництва), який є спо-

живачем послуг посередництва. Згідно з ч. 2 ст. 295 ГК України комер-

ційним агентом може бути суб’єкт господарювання (громадянин або

юридична особа), який за повноваженням, заснованим на агентському

договорі, здійснює комерційне посередництво.

По-четверте, комерційне посередництво (агентська діяльність) має

певні межі застосування: воно здійснюється у сфері господарювання і

лише при здійсненні суб’єктами господарювання господарської діяль-

ності. Разом з тим законом можуть бути встановлені обмеження або за- борона здійснення комерційного посередництва в окремих галузях гос- подарювання (ч. 5 ст. 295 ГК України).

По-п’яте, комерційне посередництво здійснюється комерційним агентом від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб’єкта, якого він представляє. Тому підприємці, які діють хоч і в чужих інтересах, але від власного імені, не визнаються комерційними агентами (ч. 3 ст. 295

ГК України). Комерційний агент не може також укладати угоди від імені того, кого він представляє, стосовно себе особисто (ч. 4 ст. 295 ГК Укра- їни).

ГК України (ст. 296) встановлює спеціальні підстави виникнення агентських відносин, зазначаючи, що агентські відносини виникають у разі: надання суб’єктом господарювання на підставі договору повнова- жень комерційному агентові на вчинення відповідних дій; схвалення суб’єктом господарювання, якого представляє комерційний агент, уго- ди, укладеної в інтересах цього суб’єкта агентом без повноваження на її укладення або з перевищенням наданого йому повноваження.

24.2. Законодавство про комерційне посередництво у сфері господарювання

Комерційне посередництво є однією з форм господарсько-торгової діяльності (ст. 263 ГК України), яка з економічної точки зору опосеред- ковує процес доведення товару від виробника до безпосереднього спо- живача. За юридичним критерієм посередництво – це діяльність, спря- мована на виявлення потенційних контрагентів, підготовку і укладення угод.

Чинне законодавство України містить різні визначення посеред- ницьких операцій. Наприклад, для цілей оподатковування Постанова Верховної Ради України «Про затвердження Правил застосування Зако- ну України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 27.06.1995 р. визначає посередницьку операцію як господарчу операцію суб’єкта під- приємницької діяльності, який виступає у ролі комісіонера у договорі комісії, консигнатора у консигнаційному договорі або повіреного у до- говорі доручення, за винятком довірчих операцій з грошовими кошта- ми, цінними паперами, включаючи приватизаційні майнові сертифікати, операцій з випуску боргових зобов’язань і вимог та торгівлі ними, опера- цій з торгівлі (управління) валютними цінностями та іншими видами фі- нансових ресурсів, а також усіх видів банківських і страхових операцій.

Визначення деяких видів посередницької діяльності містяться в підзаконних нормативно-правових актах. Так, Положення про прова-

дження діяльності страховими посередниками, затверджене постано- вою Кабінету Міністрів України від 18.12.1996 р. № 1523, визначає агент- ську діяльність як діяльність суб’єктів підприємницької діяльності, упов- новажених діяти від імені та на підставі доручення одного або більше страховиків, щодо рекламування, консультування, пропонування стра- хувальникам страхових послуг та проведення роботи, пов’язаної з укла- денням та виконанням договорів страхування (підготовка і укладення договорів страхування, виконання робіт з обслуговування договорів), у тому числі оформлення всіх необхідних документів для своєчасної ви- плати страхових сум або страхового відшкодування, а також здійснен- ня цих виплат.

Важливим для всіх посередницьких правовідносин є те, що право

власності на товар не переходить до контрагента за договором. Посе-

редник, незалежно від чийого імені він виступає, завжди діє в інтересах

власника. Якщо в договорі передбачено інше – відсутнє посередництво.

Замість нього має місце договір купівлі-продажу, постачання та ін. Тоб-

то посередництво відбувається між власником і майбутнім власником.

Такий критерій належності угод до посередництва дозволяє від-

нести до посередництва і представницькі повноваження у сфері підпри-

ємницької діяльності. Якщо учасник угоди надав послуги іншій особі і не

є при цьому власником товару, а лише одержує винагороду за свою ді-

яльність, то такі послуги можна віднести до посередницьких послуг.

Слід звернути увагу, що відповідно до змісту ч. 5 ст. 295 ГК України у

певних видах господарської діяльності законом можуть бути встановле-

ні обмеження або заборона здійснення агентської діяльності – так, ціл-

ком очевидно, що комерційне посередництво як підприємницька діяль-

ність не допускається у тих видах діяльності, в яких підприємництво вза-

галі заборонено законом.

Зокрема обмеження у здійсненні підприємницької діяльності вста-

новлені ст. 4 Закону України «Про підприємництво» (загалом цей Закон,

окрім вказаної правової норми, втратив чинність з 01.01.2004 р.) – на-

приклад, діяльність, пов’язана з виготовленням і реалізацією військо-

вої зброї та боєприпасів до неї, проведенням криміналістичних, судово-

медичних, судово-психіатричних експертиз може здійснюватися тіль-

ки державними підприємствами та організаціями, а проведення лом-

бардних операцій – також і повними товариствами. Деякі обмеження

можливості укладання агентського договору (як й інших договорів, в

яких бере участь підприємець) обумовлюються вимогою законодавства

щодо обов’язкового ліцензування відповідного виду діяльності – скажі-

мо, згідно зі ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів госпо-

дарської діяльності» підлягають ліцензуванню посередництво у праце-

влаштуванні на роботу за кордоном, а також посередницька діяльність

митного брокера та митного перевізника.

24.3. агентський договір та його зміст

Комерційне посередництво (агентська діяльність) є діяльністю з надання послуг. Отже, агентський договір, яким опосередковуються від- носини суб’єктів такої діяльності, є одним з видів договорів про надан- ня послуг. Тому на нього поширюється дія норм гл. 63 ЦК України, якими встановлені загальні положення щодо послуг та договору про надання послуг (такий висновок випливає з абз. 2 ч. 1 ст. 175 ГК України), а також, як зазначено в ч. 2 ст. 305 ГК України, положення ЦК України, якими ре- гулюються відносини доручення.

Агентським договором є договір, за яким одна сторона (комерцій- ний агент) зобов’язується надати послуги другій стороні (суб’єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб’єкта і за його рахунок (ч. 1 ст. 297

ГК України).

Отже, як випливає з легального визначення поняття агентського

договору, його застосування обмежено не лише сферою господарюван-

ня, але і предметом цього договору, яким є укладення угод або сприян-

ня їх укладенню.

Згідно з ч. 2 ст. 297 ГК України в агентському договорі мають визна-

чатися: сфера, характер і порядок виконання комерційним агентом по-

середницьких послуг; права та обов’язки сторін; умови і розмір винаго-

роди комерційному агентові; строк дії договору; санкції у разі порушен-

ня сторонами умов договору; інші необхідні умови, визначені сторо-

нами (зокрема, умова щодо території, в межах якої комерційний агент

здійснює діяльність, визначену угодою сторін. У разі якщо територію дії

агента в договорі не визначено, вважається, що агент діє в межах тери-

торії України; форма підтвердження повноважень (представництва) ко-

мерційного агента тощо).

Агентський  договір  укладається  в  письмовій  формі.  Виконуючи

умови агентського договору, комерційний агент зобов’язаний повідо-

мляти суб’єкта господарювання, якого він представляє, про кожний ви-

падок його посередництва в укладенні угод та про кожну укладену ним

в інтересах цього суб’єкта угоду. Угода, укладена від імені суб’єкта гос-

подарювання, якого представляє комерційний агент, без повноваження

на її укладення або з перевищенням наданого йому повноваження, вва-

жається схваленою цим суб’єктом за умови, якщо він не відхилить пе-

ред третьою особою дії комерційного агента. Наступне схвалення угоди

суб’єктом, якого представляє агент, робить угоду дійсною з дня її укла-

дення.

Оскільки комерційне посередництво є підприємницькою діяльніс-

тю комерційного агента, було б нелогічно і несправедливо обмежува-

ти її наданням послуг лише одному суб’єкту господарювання. З іншого боку, суб’єкт господарювання в умовах конкуренції повинен мати мож- ливість одночасно користуватися послугами не одного, а кількох комер- ційних агентів.

З урахуванням цього ГК України встановлює, що суб’єкт господа- рювання, якого представляє комерційний агент, має право довірити ко- мерційне посередництво також іншим суб’єктам, але з повідомленням про це агента. У свою чергу, комерційний агент має право здійснюва- ти комерційне посередництво також для інших суб’єктів господарюван- ня, якщо інтереси суб’єктів, яких представляє комерційний агент, не є суперечливими у питаннях, для вирішення яких запрошений цей агент (відсутність конфлікту інтересів).

Викладене не поширюється на монопольні агентські відносини, за яких комерційний агент, що представляє суб’єкта господарювання, не має права здійснювати комерційне посередництво для інших суб’єктів у межах, передбачених агентським договором (ч. 2 ст. 299 ГК Украї- ни). За загальним правилом, встановленим ст. 300 ГК України, комер- ційний агент повинен особисто виконати дії, на які він уповноважений суб’єктом, якого він представляє. Якщо агентським договором не перед- бачено інше, комерційний агент не може передавати на свій розсуд ін- шим особам прав, якими він володіє в інтересах того, кого він представ- ляє.

За посередницькі операції, що здійснені комерційним агентом в ін- тересах суб’єкта, якого він представляє, він одержує агентську винагоро- ду у розмірі, передбаченому договором.

Агентська винагорода виплачується комерційному агенту після оплати третьою особою за угодою, укладеною з його посередництвом, якщо інше не передбачено договором сторін. Якщо це передбачено договором, комерційному агенту сплачується додаткова винагорода у разі, якщо він бере на себе зобов’язання гарантувати виконання угоди, укладеної ним в інтересах суб’єкта, якого він представляє.

Умови виплати винагороди комерційному агенту за угоди, укладе- ні після закінчення договірних відносин, а також інші умови, що стосу- ються розрахунків сторін, визначаються договором.

24.4. Немонопольні та монопольні агентські відносини

Ст. 299 ГК України зазначає, що суб’єкт, якого представляє комер- ційний агент, має право довірити комерційне посередництво також ін- шим суб’єктам, повідомивши про це агента, а агент має право здійсню-

вати комерційне посередництво також для інших суб’єктів господарю- вання, якщо інтереси суб’єктів, яких представляє комерційний агент, не є суперечливими у питаннях, для вирішення яких запрошений цей агент.

У разі монопольних агентських відносин комерційний агент, що представляє суб’єкта господарювання, не має права здійснювати ко- мерційне посередництво для інших суб’єктів у межах, передбачених агентським договором.

Таким чином, вказана стаття передбачає два варіанти побудови відносин агента та суб’єкта, якого він представляє – монопольну і немо- нопольну.

Оскільки агент діє на професійній основі, сам є підприємцем, а агентська діяльність є його підприємницькою діяльністю, його головна мета – одержання прибутку. З одного боку, виступаючи в ролі представ- ника, агент повинен піклуватися про інтереси осіб, яких він представ- ляє. З іншого боку, він зацікавлений в одержанні більшої винагороди за свої послуги. Наприклад, при виконанні договору морського агенту- вання морський агент, що діє від імені судновласника, може також дія- ти на користь іншої договірної сторони, якщо вона його на те уповнова- жила і якщо судновласник не заперечує (ст. 116 Кодексу торгового мо- реплавання України). Якщо він діє на постійній основі для одного чи ба- гатьох підприємців, то ступінь його економічної залежності досить ви- сока, тому одночасне представництво декількох суб’єктів господарської діяльності може привести до конфлікту інтересів. Саме тому сторонам надається право самостійно визначити варіант побудови своїх відносин.

24.5. передача прав комерційного агента

Ст. 300 ГК України зазначає, що комерційний агент повинен осо- бисто виконати дії, на які він уповноважений суб’єктом, якого він пред- ставляє. Якщо агентським договором не передбачено інше, комерцій- ний агент не може передавати на свій розсуд іншим особам прав, яки- ми він володіє в інтересах того, кого він представляє.

Згідно з ч. 1 ст. 193 ГК України суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання  належним  чином  відповідно  до  закону,  інших  право- вих актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно став- ляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповід- ні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 527 ЦК України боржник зобов’язаний виконати свій обов’язок, а кредитор – прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов’язання чи звичаїв ділового обороту.

Обов’язок агента виконувати доручення особисто базується на формулі римського права: представник не може делегувати свої по- вноваження. Таким чином, агент, як правило, не може уповноважува- ти іншу особу виконати те, що він сам зобов’язаний зробити. Ст. 1005 ЦК України, що може бути застосована відповідно до ч. 5 ст. 305 ГК Украї- ни вказує, що повірений повинен виконати дане йому доручення осо- бисто. Повірений має право передати виконання доручення іншій осо- бі (замісникові), якщо це передбачено договором або якщо повірений був змушений до цього обставинами, з метою охорони інтересів дові- рителя. Повірений, який передав виконання доручення замісникові, по- винен негайно повідомити про це довірителя. Вказана стаття передба- чає обов’язок агента особисто виконати дії, на які він уповноважений суб’єктом, якого він представляє. Разом з тим це не виключає, що агент- ським договором може бути прямо передбачена можливість передачі агентом своїх прав іншій особі (ч. 2 ст. 300 ГК України).

24.6. розрахунки в агентських відносинах

Відповідно до ст. 301 ГК України відповідно до агентського догово- ру комерційний агент одержує агентську винагороду за посередниць- кі операції, що здійснені ним в інтересах суб’єкта, якого він представ- ляє, у розмірі, передбаченому договором. Агентська винагорода випла- чується комерційному агенту після оплати третьою особою за угодою, укладеною з його посередництвом, якщо інше не передбачено догово- ром сторін. Сторони можуть передбачити в договорі, що комерційному агенту сплачується додаткова винагорода у разі, якщо він бере на себе зобов’язання гарантувати виконання угоди, укладеної ним в інтересах суб’єкта, якого він представляє.

Суб’єкт, якого представляє комерційний агент, розраховує винаго- роду, на яку має право комерційний агент, відповідно до розмірів і стро- ків, передбачених договором сторін. Комерційний агент має право ви- магати для розрахунку бухгалтерський витяг щодо всіх угод, за які йому належить агентська винагорода. Умови виплати винагороди комерцій- ному агенту за угоди, укладені після закінчення договірних відносин, а також інші умови, що стосуються розрахунків сторін, визначаються до- говором.

24.7. Нерозголошення конфіденційної інформації комерційним агентом. Відповідальність за порушення агентського договору

Згідно з ч. 1 ст. 302 ГК України комерційний агент не має права пе- редавати конфіденційну інформацію, одержану від суб’єкта, якого він представляє, без згоди цього суб’єкта, використовувати її у власних ін- тересах чи в інтересах інших осіб всупереч інтересам суб’єкта, якого він представляє, як при здійсненні комерційним агентом своєї діяльності в інтересах зазначеного суб’єкта, так і після припинення агентських відно- син з ним.

Ч. 2 ст. 302 ГК України встановлює, що сторони агентського дого- вору можуть укласти окрему угоду про захист конфіденційної інформа- ції суб’єкта, якого представляє комерційний агент (договір про нерозго- лошення).

Комерційний агент несе відповідальність за розголошення конфі- денційної інформації відповідно до закону та договору.

Відповідальність сторін агентського договору встановлена ст. 303

ГК України. Так, комерційний агент несе відповідальність у повному об-

сязі за шкоду, заподіяну суб’єкту, якого він представляє, внаслідок неви-

конання або неналежного виконання своїх обов’язків, якщо інше не пе-

редбачено агентським договором.

У разі порушення агентського договору суб’єктом, якого представ-

ляє комерційний агент, останній має право на одержання винагороди

у розмірах, передбачених агентським договором, а також на відшкоду-

вання збитків, понесених ним внаслідок невиконання або неналежного

виконання договору другою стороною.

24.8. припинення агентського договору

Підстави припинення агентського договору встановлені ст. 304 ГК України, відповідно до якої агентський договір припиняється:

а) за угодою сторін;

б) у разі: відкликання повноважень комерційного агента суб’єктом,

якого він представляє, або відмови комерційного агента від подальшого

здійснення комерційного посередництва за договором, укладеним сто-

ронами без визначення строку його дії;

в) вибуття однієї із сторін договору внаслідок її припинення або

смерті;

г) виникнення інших обставин, що припиняють повноваження ко-

мерційного агента або суб’єкта, якого він представляє.

У разі відкликання повноважень комерційного агента суб’єкт, яко- го представляє комерційний агент, повинен сповістити його про припи- нення договору не менш як за один місяць, якщо більш тривалий строк не передбачений договором.

У разі усунення (закінчення) обставин, що призвели до припинен-

ня повноважень комерційного агента, ці повноваження за згодою сто-

рін можуть бути поновлені.

питання для самостійного вивчення

1. Ризики комерційного агента під час виконання агентського до- говору.

2. Особливості немонопольних відносин у комерційному посеред- ництві.

3. Вимоги щодо державної реєстрації комерційного агента.

4. Особливості оподаткування прибутку комерційного агента.

5. Законодавче обмеження та заборона здійснення комерційного

посередництва в окремих галузях господарювання.

тести для поточного контролю

24.1. Комерційне посередництво:

– завжди є підприємницькою діяльністю;

– може здійснюватись суб’єктом господарювання (не обов’язково

суб’єктом підприємництва);

– це представництво, яке поширюється на будь-які правовідносини

за умови оформлення довіреності.

24.2. Підприємці, які діють у чужих інтересах, але від власного імені:

– визнаються комерційними агентами;

– не визнаються комерційними агентами;

– це не має значення для комерційного посередництва.

24.3. Якщо учасник угоди надав послуги іншій особі і не є при цьо- му власником товару, а лише одержує винагороду за свою діяльність, то такі послуги:

– можна віднести до посередницьких послуг;

– не можна віднести до посередницьких послуг.

24.4. Не підлягає ліцензуванню комерційне посередництво у ви- гляді:

– посередництва у працевлаштуванні на роботу за кордоном;

– посередницької діяльності митного брокера;

– посередницької діяльності митного перевізника;

– посередництва у поставках металу та металоконструкцій.

24.5. Агентським договором є договір, за яким комерційний агент зобов’язується надати послуги суб’єкту, якого представляє агент, щодо:

– укладення угод чи сприяти їх укладенню;

– укладення угод;

– сприяння укладенню угод.

24.6. У разі якщо територію дії агента в агентському договорі не визначено, вважається, що:

– агент діє в межах території України;

– агент діє в межах території населеного пункту, де зареєстрований

суб’єкт, якого представляє агент;

– територіальні межі для дії агента не встановлені.

24.7. Наступне схвалення угоди суб’єктом, якого представляє ко- мерційний агент, робить угоду дійсною:

– з дня її укладення;

– з дня її схвалення;

– з дня, коли комерційний агент повідомив суб’єкта, якого він пред-

ставляє, про цю угоду.

24.8. У разі монопольних агентських відносини суб’єкт господа- рювання, якого представляє комерційний агент, має право довірити комерційне посередництво також іншим суб’єктам:

– так, у будь-якому випадку;

– так, але з повідомленням про це агента;

– ні, не може.