Тема 13. корпоративні права та їх правове закріплення13.1. Поняття корпоративних прав. 13.2. Права та обов’язки учасників (засновників) господарських това- риств. 13.3. Корпоративне управління та його особливості у різних видах господарських товариств. Органи управління. 13.4. Захист прав корпоративного учасника. 13.5. Рейдерство та грінмейл як види втручання у діяльність това- риства. 13.6. Методи захисту компаній від спроб корпоративного захоплення. 13.1. поняття корпоративних прав Правовідносини, які регулює корпоративне право, за своєю право- вою природою є складними, різноплановими. В юридичній літературі з приводу питання про поняття корпоративного права та корпоратив- них прав зустрічаються різні точки зору – цивілістика радянських часів такими дослідженнями не займалася, однак сьогодні проблеми корпо- ративного права дедалі більше привертають увагу юристів-практиків та науковців. Родоначальницею сучасного корпоративного права є Великобри- танія, правові інститути якої лягли в основу сучасного законодавства про корпоративне право в більшості країн світу. Прообразом сучасних юри- дичних осіб стали так звані компанії. Пізніше їх стали називати корпора- ціями. Британські корпорації виникли у зв’язку з бурхливим розвитком торгівлі та відсутністю належного банківського кредитування. В основу створення та класифікації компаній корпоративного типу був покладе- ний критерій партнерства та наявності складеного капіталу. На сьогодні британське корпоративне право містить досить широкий спектр право- вих інститутів. Це норми, які регулюють відносини створення, діяльнос- ті компаній, класифікацію компаній, правосуб’єктність, порядок реорга- нізації, законодавство про цінні папери компанії, неплатоспроможність та банкрутство компаній. За аналогією з національним правом корпора- тивне право Великобританії – це право юридичних осіб. Стрижнем усіх корпоративних прав є правовий зв’язок, який вини- кає між засновниками та створеним суб’єктом. Специфіка корпоратив- ного права виявляється, зокрема, в тому, що воно, у свою чергу, скла- дається з низки прав, яке кожне окремо можна назвати корпоративним
правом. Це право на одержання дивідендів, право на управління, право на отримання частини прибутку тощо. Отже, корпоративне право як право об’єктивне можна розглядати як систему юридичних норм, що регулюють групу суспільних відносин, яка виникає у зв’язку із створенням і функціонуванням юридичних осіб у результаті реалізації суб’єктами цивільних правовідносин права бути їх засновниками (учасниками). Корпоративне право в суб’єктивному розумінні треба розуміти як право особи, поєднуючи зусилля та капітал, бути учасником корпорації (юридичної особи). Всі інші суб’єктивні права учасника, що випливають із його членства в тій чи іншій організації, є похідними і розкриваються через поняття змісту корпоративного права. Зміст корпоративного права визначено у ст. 167 ГК України: «кор- поративні права – це права особи, частка якої визначається у статутно- му фонді (майні) господарської організації, що включають правомочнос- ті на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отри- мання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомоч- ності, передбачені законом та статутними документами». У п. 1.8 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підпри- ємств» аналогічні положення визначають корпоративні права як «право власності на частку (пай) у статутному фонді (капіталі)...». Володіння корпоративними правами не вважається підприємни- цтвом. Однак слід зазначити, що законом можуть бути встановлені об- меження певним особам щодо володіння корпоративними правами та/ або їх здійснення. Згідно з ч. 3 ст. 167 ГК України «під корпоративними відносинами маються на увазі відносини, що виникають, змінюються та припиняють- ся щодо корпоративних прав». Однак детальної характеристики корпоративних прав у ГК Укра- їни не надано, гл. 18 ГК України дає лише визначення корпоративних прав та корпоративних правовідносин, а також зазначає особливості здійснення, оцінки, реєстрації корпоративних прав держави та порядок управління ними. Суб’єктами корпоративних відносин є фізичні та юридичні особи тією мірою, якою вони (можуть бути) мають право бути засновниками (учасниками) організацій. Предметом регулювання є група суспільних відносин, яка вини- кає у зв’язку з реалізацією суб’єктивного цивільного права на створення юридичної особи. До елементів будь-якого цивільного правовідношен- ня належить і юридичний факт, на підставі якого воно виникає.
Моментом виникнення корпоративного правовідношення є осо- бливий юридичний факт – реєстрація юридичної особи. На підставі ви- щенаведеного можна дійти висновку, що ключовим у виникненні кор- поративних відносин є момент інкорпорації юридичної особи. Однак при цьому треба мати на увазі, що мова йде про правовий зв’язок, який виникає між засновниками (учасниками юридичної особи) та самою юридичною особою як похідним суб’єктом. Не варто ототожнювати поняття корпоративного права із системою норм, що регулюють про- цес виникнення та діяльність юридичних осіб як самостійного суб’єкта права, оскільки в такому випадку ми приходимо до підміни інституту юридичних осіб інститутом корпоративного права. Критерій інкорпо- рації для виникнення корпоративних відносин є безумовним, оскіль- ки в протилежному випадку мова може йти тільки про спільну діяль- ність у будь-якій сфері, а такі відносини лежать поза межами регулю- вання корпоративного права і регулюються іншим цивільно-правовим інститутом. 13.2. права та обов’язки учасників (засновників) господарських товариств Відповідно до п. 8 ст. 2 ЗУ «Про акціонерні товариства» корпоратив- ні права – сукупність майнових і немайнових прав акціонера – власника акцій товариства, які випливають з права власності на акції, що включа- ють право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації від- повідно до закону, а також інші права та правомочності, передбачені за- коном чи статутними документами. Ст. 116 ЦК передбачає, що учасники господарського товариства мають право в порядку, регламентованому установчим документом товариства та законом: 1) брати участь в управлінні товариством у порядку, визначеному в установчому документі, крім випадків, установлених законом; 2) брати участь у розподілі прибутку товариства й одержувати його частину (дивіденди); 3) вийти в установленому порядку з товариства; 4) здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, у поряд- ку, передбаченому законом; 5) одержувати інформацію про діяльність товариства в порядку, регламентованому установчим документом.
Володіння корпоративними правами не є підприємницькою діяль- ністю, крім випадків, передбачених законодавством. Крім того, згідно зі ст. 100 ЦК України право участі в товаристві є особистим немайновим правом і не може окремо передаватись іншій особі. Згідно зі ст. 25 ЗУ «Про акціонерні товариства» кожною простою ак- цією акціонерного товариства її власнику – акціонеру надається однако- ва сукупність прав, включаючи права на: 1) участь в управлінні акціонер- ним товариством; 2) отримання дивідендів; 3) отримання у разі ліквіда- ції товариства частини його майна або вартості; 4) отримання інформа- ції про господарську діяльність акціонерного товариства. Одна проста акція товариства надає акціонеру один голос для ви- рішення кожного питання на загальних зборах, крім випадків проведен- ня кумулятивного голосування. Акціонери-власники простих акцій това- риства можуть мати й інші права, передбачені актами законодавства та статутом акціонерного товариства. Значний пакет акцій – пакет із 10 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства. контрольний пакет акцій – пакет із 50 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства. Особа (особи, що діють спільно), яка придбала 50 і більше відсотків простих акцій товариства (далі – конт- рольний пакет акцій), протягом 20 днів з дати придбання контрольно- го пакета акцій зобов’язана запропонувати всім акціонерам придбати у них прості акції товариства, крім випадків придбання контрольного па- кета акцій у процесі приватизації. Кожною привілейованою акцією одного класу її власнику – акціо- неру надається однакова сукупність прав. Згідно з ч. 2 ст. 26 ЗУ «Про ак- ціонерні товариства» у статуті акціонерного товариства визначається об- сяг прав, які надаються акціонеру – власнику кожного класу привілейо- ваних акцій, у тому числі визначаються: 1) розмір і черговість виплати дивідендів; 2) ліквідаційна вартість і черговість виплат у разі ліквідації товари- ства;
3) випадки та умови конвертації привілейованих акцій цього кла- су у привілейовані акції іншого класу, прості акції або інші цінні папери; 4) порядок отримання інформації. Одна привілейована акція товариства надає акціонеру один го- лос для вирішення кожного питання. Статутом акціонерного товариства може передбачатися спеціальний порядок підрахунку голосів – разом чи окремо від голосів за простими та/або іншими класами привілейо- ваних акцій.
Акціонери-власники привілейованих акцій певного класу мають право голосу лише під час вирішення загальними зборами акціонерно- го товариства таких питань: 1) припинення товариства, що передбачає конвертацію привілейо- ваних акцій цього класу у привілейовані акції іншого класу, прості акції або інші цінні папери; 2) внесення змін до статуту товариства, що передбачають обме- ження прав акціонерів – власників цього класу привілейованих акцій; 3) внесення змін до статуту товариства, що передбачають розмі- щення нового класу привілейованих акцій, власники яких матимуть пе- ревагу щодо черговості отримання дивідендів чи виплат у разі ліквіда- ції товариства, або збільшення обсягу прав акціонерів – власників розмі- щених класів привілейованих акцій, які мають перевагу щодо черговості отримання дивідендів чи виплат у разі ліквідації товариства. Рішення загальних зборів акціонерного товариства, що приймаєть- ся за участю акціонерів – власників привілейованих акцій, вважається прийнятим у разі, якщо за нього віддано три чверті голосів акціонерів – власників привілейованих акцій, які брали участь у голосуванні з цього питання, якщо статутом товариства з кількістю акціонерів 25 осіб і мен- ше не встановлюється вимога стосовно більшої кількості голосів власни- ків привілейованих акцій, необхідної для прийняття рішення. Статутом приватного товариства акціонеру – власнику привілейо- ваних акцій може бути надано право голосу також з інших питань. Під час голосування акціонерів – власників кількох класів привіле- йованих акцій відповідно до ч. 5 цієї статті голоси за такими акціями під- раховуються разом, якщо інше не передбачено статутом товариства. У разі зміни типу акціонерного товариства з приватного на публічне надання прав, не передбачених цим Законом для акціонерів – власників привілейованих акцій публічного товариства, припиняється. переважним правом акціонерів визнається: 1) право акціоне- ра – власника простих акцій придбавати розміщувані товариством про- сті акції пропорційно частці належних йому простих акцій у загальній кількості простих акцій; 2) право акціонера – власника привілейованих акцій придбавати розміщувані товариством привілейовані акції цього або іншого класу, якщо акції такого класу надають їх власникам пере- вагу щодо черговості отримання дивідендів чи виплат у разі ліквіда- ції товариства, пропорційно частці належних акціонеру привілейова- них акцій певного класу у загальній кількості привілейованих акцій цьо- го класу. У разі порушення акціонерним товариством порядку реалізації ак- ціонерами переважного права Державна комісія з цінних паперів та
фондового ринку може прийняти рішення про визнання емісії недобро- совісною та зупинення розміщення акцій цього випуску. Статутом товариства може бути передбачена можливість укладен- ня договору між акціонерами, за яким на акціонерів покладаються до- даткові обов’язки, у тому числі обов’язок участі у загальних зборах, і пе- редбачається відповідальність за його недотримання. право на участь в управлінні справами товариства учасник може реалізовувати як безпосередньо (шляхом особистої участі в робо- ті загальних зборів, входження до складу виборних органів товариства), так і через представників, що обираються нею до органів управління то- вариства. Чинне законодавство позбавляє деяких учасників окремих ви- дів господарських товариств права брати участь в управлінні справами суспільства. Так, відповідно до ЗУ «Про господарські товариства» від 19.11.1991 р. у командитному товаристві вкладники позбавлені права брати участь в управлінні справами товариства, а управління здійсню- ють лише повні учасники. В акціонерному товаристві власники привіле- йованих акцій не мають права брати участь в управлінні товариством, якщо інше не передбачено його статутом. право на отримання інформації про діяльність товариства включає: – своєчасне повідомлення про проведення загальних зборів; – ознайомлення з інформацією, необхідною для прийняття рішен- ня на загальних зборах; – ознайомлення з фінансовою звітністю та аудиторськими висно- вками. Перелік прав учасників господарського товариства не має вичерп- ного характеру. Учасники господарського товариства зобов’язані: – дотримуватися вимог установчих документів, інших внутрішніх документів товариства; – виконувати рішення загальних зборів, інших органів товариства; – робити внески (оплачувати акції) у розмірі, порядку та засобами, передбаченими установчими документами, відповідно до ГК і законів про господарські товариства та про акціонерні товариства; – не розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інфор- мацію про діяльність товариства. Перелік обов’язків учасників господарського товариства, як і пе- релік прав, не є вичерпним. Учасник господарського товариства може мати й інші обов’язки. Наприклад, здійснення передбаченого ч. 3 ст. 81 ГК України переважного права учасника ПрАТ на придбання акцій, що продаються іншими акціонерами товариства, передбачає обов’язок особи, що продає свою частку (акції), запропонувати її в першу чергу ін- шим учасникам.
13.3. корпоративне управління та його особливості у різних видах господарських товариств. органи управління Визнані в усьому світі стандарти корпоративного управління посту- пово стають звичайною практикою і для українського бізнесу. Причина цього – активізація українських компаній, які шукають нові джерела фі- нансування, у тому числі через вітчизняні та міжнародні фондові ринки. Це зумовлює якісно інші вимоги до прозорості бізнесу, необхідність до- тримання жорстких вимог, які висуває новий Закон «Про акціонерні то- вариства», а також найкращих практик корпоративного управління. Змі- нюються форми роботи з акціонерами, зростає їхня активність, що зу- мовлює поступове витиснення із середовища акціонерів «пересічних» громадян, посилення впливу інституційних акціонерів на корпоративну поведінку компаній, перетворення greenmail та рейдерства на прибут- кові напрями бізнесу. Усе це призводить до поступової відмови від аматорства в побу- дові моделі корпоративного управління. За останні кілька років прак- тично в кожній українській компанії з’явилися фахівці, що відповідають за корпоративне управління, обіймаючи посади менеджерів, секрета- рів, юристів, що практикують у сфері корпоративного права, консультан- тів тощо. посадові особи органів акціонерного товариства – фізичні осо- би – голова та члени наглядової ради, виконавчого органу, ревізійної ко- місії, ревізора акціонерного товариства, а також голова та члени іншо- го органу товариства, якщо утворення такого органу передбачено стату- том товариства. посадовими особами органів акціонерного товариства не можуть бути народні депутати України, члени Кабінету Міністрів України, керів- ники центральних та місцевих органів виконавчої влади, органів місце- вого самоврядування, військовослужбовці, посадові особи органів про- куратури, суду, служби безпеки, внутрішніх справ, державні службовці, крім випадків, коли вони виконують функції з управління корпоративни- ми правами держави та представляють інтереси держави або територі- альної громади в наглядовій раді або ревізійній комісії товариства. Особи, яким суд заборонив займатися певним видом діяльності, не можуть бути посадовими особами органів товариства, що провадить цей вид діяльності. Особи, які мають непогашену судимість за злочини проти власності, службові чи господарські злочини, не можуть бути по- садовими особами органів товариства. Посадові особи органів акціонерного товариства не мають права розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію про
діяльність товариства, крім випадків, передбачених законом. На вимогу ревізійної комісії (ревізора) або аудитора вони зобов’язані надати доку- менти про фінансово-господарську діяльність товариства. Посадовим особам органів акціонерного товариства виплачується винагорода тільки на умовах, які встановлюються цивільно-правовими договорами або трудовим договором, укладеним з ними. Посадові особи органів акціонерного товариства повинні діяти в ін- тересах товариства, дотримуватися вимог законодавства, положень ста- туту та інших документів товариства. Відповідальність посадових осіб органів акціонерного товариства передбачена у ст. 63 Закону України «Про акціонерні товариства». Вони несуть відповідальність перед то- вариством за збитки, завдані товариству своїми діями (бездіяльністю), згідно із законом. У разі якщо відповідальність згідно із цією статтею не- суть кілька осіб, їх відповідальність перед товариством є солідарною. Однак для ефективного управління товариством ще існують багато недоліків як нормативного, так і організаційного характеру. Так, новий Закон України «Про акціонерні товариства» містить законодавчі прога- лини, які перешкоджають ефективній роботі наглядової ради. Крім Роз- ділу VIII «Наглядова рада» у ньому є вказівки на повноваження наглядо- вої ради акціонерного товариства. Також ст. 51 цього Закону «Створення наглядової ради акціонерного товариства» явно недостатньо, тому тре- ба намагатися включити до статуту ті положенні, яких немає в Законі. У ст. 52 «Компетенція наглядової ради» є п. 23, який визначає, що до ком- петенції наглядової ради належить вирішення інших питань, які стосу- ються виключної компетенції наглядової ради згідно із Законом або ста- тутом акціонерного товариства. Як свідчить практика, до таких питань належать: затвердження річного бюджету та стратегії товариства, полі- тика управління ризиками, затвердження бізнес-планів та контроль за їх реалізацією. Викликає сумніви п. 13 ч. 2 ст. 52 вищезазначеного Закону, якщо наглядова рада відсутня, питання обрання аудитора товариства та ви- значення умов договору, що укладатиметься з ним, належить до ком- петенції виконавчого органу, якщо інше не встановлено статутом. Тобто, якщо немає наглядової ради, нехай це питання вирішують збори, але аж ніяк не виконавчий орган. Широкої роз’яснювальної роботи потребує й механізм кумулятив- ного голосування, який застосовується при обранні членів наглядової ради. Кумулятивне голосування – це голосування під час обрання ор- ганів товариства, при якому загальна кількість голосів акціонера помно- жується на кількість членів органу акціонерного товариства, що обира- ються, а акціонер має право віддати всі підраховані таким чином голоси за одного кандидата або розподілити їх між кількома кандидатами. Усі
присутні визнали цей механізм досить складним. Це засвідчив і наведе- ний приклад: три спроби здійснити кумулятивне голосування дали абсо- лютно різні результати, тоді як всі учасники голосування мали чіткі пози- ції і не змінювали їх у ході голосування. Отже, Закон України «Про акціонерні товариства», який тільки всту- пив у силу, потребує як роз’яснень, так і доопрацювань з метою запов- нення законодавчих прогалин, що впливають, зокрема, і на здійснення корпоративного управління. Це доводить і той факт, що група науковців, яка розробляла Закон, продовжує працювати, але вже над його вдоско- наленням. 13.4. Захист прав корпоративного учасника Згідно зі ст. 50 ЗУ «Про акціонерні товариства» у разі, якщо рішення загальних зборів або порядок прийняття такого рішення порушують ви- моги цього Закону, інших актів законодавства, статуту чи положення про загальні збори акціонерного товариства, акціонер, права та охоронюва- ні законом інтереси якого порушені таким рішенням, може оскаржити це рішення до суду протягом трьох місяців з дати його прийняття. Суд має право з урахуванням усіх обставин справи залишити в силі оскаржуване рішення, якщо допущені порушення не порушують законні права акціонера, який оскаржує рішення. Акціонер може оскаржити рішення загальних зборів з питань обов’язкового викупу товариством належних йому голосуючих акцій ви- ключно після отримання письмової відмови в реалізації цього права або в разі неотримання відповіді на свою вимогу протягом 30 днів від дати її направлення на адресу товариства в порядку, передбаченому цим За- коном. Згідно з п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами корпоративних спорів» № 13 від 24.10.2008 р. при розгляді справ судам слід враховувати, що не всі порушення зако- нодавства, допущені під час скликання та проведення загальних зборів господарського товариства, є підставою для визнання недійсними при- йнятих на них рішень. безумовною підставою для визнання недійсними рішень загаль- них зборів у зв’язку з прямою вказівкою закону, зокрема, є: – прийняття загальними зборами рішення за відсутності кворуму для проведення загальних зборів чи прийняття рішення (ст. 41, 42, 59, 60 Закону про господарські товариства); – прийняття загальними зборами рішень з питань, не включених до порядку денного загальних зборів товариства (ч. 4 ст. 43 Закону про гос- подарські товариства);
– прийняття загальними зборами рішення про зміну статутного ка- піталу товариства, якщо не дотримано процедури надання акціонерам (учасникам) відповідної інформації (ст. 40, 45 Закону про господарські товариства). П. 34 вказаної Постанови Пленуму ВСУ № 13 від 24.10.2008 р. пе- редбачено, що безумовною підставою для визнання рішень загальних зборів щодо зміни розміру статутного капіталу акціонерного товариства недійсними є недотримання у повідомленні про загальні збори встанов- лених законодавством вимог. У судовому порядку можуть бути визнані недійсними також рішен- ня загальних зборів щодо зміни статутного капіталу товариства й у ви- падку надання товариством недостовірної інформації у цьому повідо- мленні як надання завідомо недостовірної інформації. При розгляді спорів про визнання недійсним рішення загальних зборів щодо збільшення (зменшення) статутного капіталу товариства господарські суди повинні з’ясувати, чи були загальні підстави для ви- знання загальних зборів недійсними (порушення порядку скликання та проведення загальних зборів), а також спеціальні підстави, зокрема до- тримання правил повідомлення про загальні збори з питань змін статут- ного капіталу товариства. При цьому не повинні братися до уваги доводи позивачів (акціо- нерів) щодо господарської доцільності прийняття рішень про збільшен- ня (зменшення) статутного капіталу, зокрема про те, що відповідним рі- шенням порушуються їх права, пов’язані з інвестуванням коштів до ста- тутного капіталу товариства, тощо. При вирішенні спорів про визнання недійсними рішень загальних зборів господарського товариства з підстав недопущення до участі в них акціонерів (учасників) товариства судам необхідно з’ясувати, чи могла їх відсутність (або наявність) істотно вплинути на прийняття рішення, яке оскаржується (п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 р. № 13). Судова практика має суперечливий характер стосовно визначен- ня строків позовної давності для захисту права участі у господарському товариств і, оскільки суди приймають до уваги, що ст. 10 Закону Укра- їни «Про господарські товариства» передбачено також майнові права учасника товариства – право на отримання частки прибутку (дивіден- дів) пропорційно частці кожного з учасників мають особи. Таким чином, право участі у товаристві має економічний зміст, а тому не тотожне по- няттю особистого немайнового права, визначеного в ст. 269 ЦК України з урахуванням ч. І ст. 91 ЦК України. Однак, колегія суддів ВГСУ у рішенні від 13 січна 2009 р. у справі № 32/42пн зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 100 Цивільного кодексу України участь в господарському товаристві є осо-
бистим немайновим правом, а, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 268 Цивільно- го кодексу України, на захист особистих немайнових прав не застосову- ється позовна давність. При цьому слід пам’ятати, що згідно з вимогами ч. 4 ст. 267 Цивіль- ного кодексу України сплив позовної давності, про застосування якої за- явлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Ст. 28 ЗУ «Про акціонерні товариства» додатково визначаються принципи захисту прав акціонерів – працівників товариства. Посадові особи органів акціонерного товариства та інші особи, які перебувають з товариством у трудових відносинах, не мають права вимагати від акціо- нера – працівника товариства надання відомостей про те, як він голосу- вав чи як має намір голосувати на загальних зборах, або про відчужен- ня акціонером – працівником товариства своїх акцій чи намір їх відчу- ження, або вимагати передачі довіреності на участь у загальних зборах. У разі порушення вимог цієї статті посадова особа товариства при- тягається до адміністративної і майнової відповідальності, звільняється із займаної посади, трудовий (цивільно-правовий) договір з нею розри- вається відповідно до закону. 13.5. рейдерство та грінмейл як види втручання у діяльність товариства Протягом кількох останніх років в українську практику корпора- тивних конфліктів увійшов новий термін «greenmail» («грінмейл») або «greenmailing» («грінмейлінг»). Цей термін утворився шляхом фактич- ного поєднання двох слів англійської мови – «blackmail (blackmailing)», що українською можна перекласти як «шантаж», та «green» – «зелений» (основний колір для сертифікатів на акції в Америці), а також «гроші», «банкноти». Цей термін довгий час неоднозначно трактувався в англо- саксонській правовій системі та не знайшов свого україномовного від- повідника або точного визначення в Україні. Попри те, що слово «грін- мейлінг» є досить незвичним для будь-кого, хто не займається практи- кою корпоративних конфліктів, сам грінмейлінг (який також досить час- то називають «корпоративним шантажем») є дуже поширеним явищем в Україні. Грінмейл – це процедура придбання значної кількості акцій компа- нії для того, щоб створити загрозу її ворожому поглинанню з метою по- дальшого перепродажу цих акцій за завищеною ціною тій самій компа- нії. Останнім часом грінмейлінг почав активно застосовуватися як один з методів поглинання компаній, а не лише «продажу акцій за завище-
ною ціною». Починаючи з 2000–2002 рр., у США, Європі та Азії було за- проваджено так звану «обов’язкову пропозицію купівлі решти акцій» – процедуру, за якою потенційний інвестор, який бажає придбати на від- критому ринку цінних паперів більше ніж 50\% акцій акціонерного това- риства (тобто здійснити поглинання «компанії-цілі») або купити значний пакет акцій акціонерного товариства (для різних країн відсоткове визна- чення «значного пакета акцій» є різним: США – 35\% + 1 акція компанії; Великобританія – 50\% + 1 акція; ЄС – від 40\% + 1 акція до 55\% + 1 акція; азійські країни – 50\% + 1 акція), зобов’язаний запропонувати іншим ак- ціонерам акціонерного товариства викупити їх акції за ринковою ціною (таке ж положення є і у новому ЗУ «Про акціонерні товариства»). За умо- ви функціонування відкритого ринку цінних паперів пропозиція злиття чи поглинання акціонероного товариства відразу викликає збільшен- ня ринкової вартості акцій акціонероного товариства, що є об’єктом по- глинання. Причому збільшення вартості таких акцій може перевищува- ти сотні відсотків. Отже, придбати у решти акціонерів акціонерного то- вариства їх акції за ринковою ціною для компанії, що ініціювала злит- тя чи поглинання, стає досить проблематично через потребу компанії, яка ініціювала поглинання, негайно акумулювати значний розмір влас- них коштів. Як не дивно, але саме грінмейлери допомогли скоротити видатки компаній при поглинанні. Адже саме існування в акціонерно- му товаристві корпоративного шантажиста означає наявність проблем в управлінні таким акціонерним товариством, що зменшує ринкову вар- тість акцій «компанії-цілі». Таким чином, компанія, яка бажає придба- ти контрольний пакет акцій акціонерного товариства, вигідно через тре- тіх осіб провадити грінмейлерські дії та утримувати низьку ціну на акції акціонерного товариства для економії власних коштів при майбутньо- му придбанні контрольного пакета акцій товариства. Слід зазначити, що практика засвідчує, що навіть якщо відбувається оголошення (публічна пропозиція) купівлі контрольного пакета акцій акціонерного товариства, що є об’єктом грінмейлерських дій, то ринкова ціна його акцій зростає лише на 5–10\%. Відтак, у сучасній практиці корпоративний шантаж та- кож вигідно використовується на перших етапах поглинання акціонер- ного товариства. До процесу корпоративного шантажу також достатньо тісно при- микає таке явище, як «перехоплення управління в акціонерному това- ристві», яке саме по собі не є корпоративним шантажем, позаяк переслі- дує інші, відмінні від корпоративного шантажу, цілі (отримання певної кількості місць в органах управління акціонерного товариства, що до- зволить певному акціонеру чи групі акціонерів визначати умови здій- снення ними поточної фінансово-господарської діяльності). Тим не мен- ше, схожість методів, які використовуються особами, що намагаються
отримати управління над акціонерним товариством шляхом зміни її ке- рівництва, дозволяє нам аналізувати питання примусового отримання корпоративного контролю над управлінням акціонерним товариством сумісно з корпоративним шантажем. Але наведене не дозволяє чітко відмежувати грінмейлінг від інших схожих проблем в управлінні АТ. Тому питання про визначення дій кор- поративних шантажистів як випадки зловживання окремими акціонера- ми своїми правами має принципове значення для визначення не тільки юридичної природи корпоративного шантажу і його поняття, але й ме- тодів боротьби з ним. Проблемам зловживання правом до останнього часу не надавало- ся достатньо уваги на практиці, а відома норма пп. 2–6 ст. 13 ЦК України доволі рідко використовується судами. До того ж ця норма досить важ- ко піддається формальному аналізу, позаяк за своєю формою вона тяжіє до конкретної ситуації; зловживання правом не має загального опису та стає фактом не інакше як за рішенням суду, в прийнятті якого головна роль відводиться саме розсуду судді. Склад зловживання правом сфор- мульовано у ЦК України у загальній формі. Основні характерні ознаки поняття «зловживання правом»: 1. Засобом зловживання є суб’єктивні права, які належать окре- мим особам. Засобом зловживання у випадках корпоративного шанта- жу є різні суб’єктивні права акціонерів або осіб, які можуть розпоряджа- тися правами, що надає факт права власності на акції, в силу спеціаль- ного повноваження. При зловживанні правом суб’єкт використовує його всупереч інтересам інших осіб. У цьому випадку акціонер використовує належні йому в силу власності на акції права всупереч інтересам інших акціонерів та органів управління АТ. 2. Небезпечність таких дій для певних відносин. Ця ознака особ- ливо важлива, оскільки дозволяє відмежувати звичайні дії окремих ак- ціонерів, спрямовані на забезпечення їхньої участі в управлінні товари- ством від грінмейлінгу. Таким чином, ознакою, яка буде відмежовува- ти корпоративний шантаж від поточної діяльності товариства, є дії акці- онерів товариства, які в силу суб’єктивних особливостей діяльності пев- ного акціонерного товариства будуть створювати для такого товариства об’єктивні труднощі в його діяльності. 3. Обов’язково порушує ті межі суб’єктивного права, які вста- новлені приписом реалізовувати право не тільки у власних цілях, але і в цілях дотримання та забезпечення належної реалізації прав інших осіб. При зловживанні акціонером своїми правами це виглядає певним чином подібно до зловживання цільовими цивільними правами у дого- вірних відносинах: разом із порушенням генеральної заборони (не зав- давати шкоди будь-якій особі) порушується ще одна заборона – не ви-
користовувати право у недозволених цілях, і тільки порушення обох цих заборон є зловживанням правом. 4. Дії грінмейлерів далеко не завжди спричиняють настання пря- мої матеріальної шкоди для АТ. Наслідки дій корпоративних шантажис- тів набагато ширші, та пов’язані вони з прямим або опосередкованим впливом на всі сфери діяльності АТ. Отже, грінмейлінг (корпоративний шантаж) – це форма зловживан- ня правом окремими акціонерами або групами акціонерів своїми пра- вами, яка включає в себе здійснення ними певних дій, що формально відповідають чинному законодавству та можуть бути вчинені ними на підставі права володіння певною кількістю акцій акціонерного товари- ства або в силу наявності в них можливості тим чи іншим чином роз- поряджатися наданим певною кількістю акцій правом голосу з метою отримання матеріальних благ та спрямовані на таке втручання у вну- трішні справи товариства, яке змушує саме товариство, його акціонерів та інших зацікавлених осіб надавати їм ці матеріальні вигоди та блага. прикладами технологій корпоративного захоплення можна на- звати, насамперед, банкрутство підприємства – об’єкта захоплення, або ж придбання максимальної кількості акцій (часток) у статутному капіта- лі об’єкта захоплення. Наступним різновидом захоплень можна вважа- ти оспорювання результатів емісії та завчасне скуповування акцій в ак- ціонерів, які отримали їх під час приватизації. Окрім цього використову- ються також технології викрадення акцій; введення паралельних орга- нів управління, обраних позачерговими загальними зборами акціоне- рів у ситуації, коли має місце спір щодо персонального складу акціоне- рів тощо. 13.6. Методи захисту компаній від спроб корпоративного захоплення Аналізуючи технології захоплювачів, у світі з’являються все нові ме- тоди захисту. Наприклад, «неопераційні» та «операційні» методи захис- ту компаній від спроб корпоративного захоплення, що набули поширен- ня у світі, і які можуть бути застосовані в Україні. До «неопераційних» методів, зокрема, належить розділена рада акціонерного товариства (staggered board), «отруйні пігулки» (poison pills), «золоті парашути» (golden parashutes). Так, розділена на- глядова рада акціонерного товариства означає, що склад наглядової ради обирається таким чином, що строк повноважень щороку спливає тільки у частини її членів (наприклад, лише у 1/3), відтак, переобрання більшості членів ради реальне лише через два роки після захоплення.
Окрім того, мінімізуються підстави дострокового відкликання з посади членів наглядової ради та запроваджується порядок ухвалення наглядо- вою радою найважливіших рішень – кваліфікованою більшістю (напри- клад, 3/4). Так звані «отруйні пігулки» – це надання акціонерам прав на купівлю додаткової емісії акцій з істотними знижками та на викуп акцій, які їм належать, з премією. «Золоті парашути» передбачають у трудо- вих договорах з керівництвом та іншими працівниками компанії значні суми вихідної допомоги у разі зміни власника та наступного звільнення, через що вартість поглинання може стати для «агресора» надмірною, а керівництво отримує стимул боротись проти поглинання. Натомість «операційні» методи захисту компаній від спроб не- дружнього поглинання – це «білий лицар» (white knight), «дорогоцін- ності корони» (crown jewels), «акуляча отрута» (shark repellent), ви- куп власних акцій (shares buy-back), «зелена броня», «захист пекмен» (pacman defense). Прийом «білий лицар» – це пошук могутньої друж- ньої компанії, яка б погодилась поглинути компанію, або придбати знач- ну частину її акцій. Однак, застосовуючи цей прийом, слід пам’ятати, що «лицар» може змінити колір… «Дорогоцінності корони» – продаж/пе- редача ключових активів (у власність, довгострокову оренду, фінансо- вий лізинг тощо) у дочірні/дружні структури, або як внесок до статутно- го фонду іншого АТ та продаж активів, які цікавлять «агресора», в обмін на вже викуплені ним акції. Результатом цієї операції є зменшення важ- ливості поглинання для «агресора» та повернення власних акцій і за- безпечення повного контролю на майбутнє. Захист «акуляча отрута» пе- редбачає укладання угод з кредиторами про повернення всієї суми кре- диту у випадку поглинання, введення до договорів умови щодо їх розі- рвання та сплати великих санкцій у разі зміни власника, штучне утворен- ня заборгованості, випуск облігацій зі спеціальними умовами погашен- ня, випуск конвертованих облігацій, передача в довгострокову оренду основних активів, адміністративної будівлі; знищення усієї документації. Окрім зазначених методів, застосовуються ще й деякі «пострадян- ські операційні» методи захисту компаній від спроб недружнього погли- нання. Це, зокрема, створення «паралельної» організації і так звані «бі- лий» та «чорний» PR. Створення «паралельної» організації передбачає створення акціонерним товариством, що є об’єктом корпоративного за- хоплення, нової компанії з наступним обміном її акцій на акції «старої». При цьому засновницький майновий внесок «старої» компанії має бути таким, аби забезпечити їй контрольний пакет навіть у випадку, якщо всі акціонери «старої» компанії обміняють власні акції на акції нової. «Бі- лий» PR-захист – це створення позитивного іміджу товариства-мішені, масова компанія, спрямована на переконання акціонерів, що акції ком- панії насправді коштують значно дорожче (особливо у перспективі),
апелювання до громадськості та політиків, а «чорний» – створення не- гативного іміджу «агресора» та формування негативної думки у суспіль- стві щодо цілей та методів поглинання. Великою проблемою для України є рейдерство та корпоративні за- хоплення. Не стоїть осторонь цих процесів і держава. Вона намагаєть- ся допомагати підприємствам, які стали об’єктом рейдерського нападу. Міжвідомча комісія з питань протидії протиправному поглинанню та за- хопленню підприємств (далі – Комісія), яку скорочено називають «ан- тирейдерською», була створено в лютому 2007 р. і має два завдання: покращити координацію центральних органів виконавчої влади у сфері протидії рейдерству та готувати пропозиції щодо вдосконалення зако- нодавства, яке стосується державного управління у сфері протидії рей- дерству. З 1 серпня 2008 р. по 1 вересня 2009 р. до Комісії надійшли звер- нення від 207 підприємств різних форм власності. Звернень було біль- ше, але не всі вони належали до компетенції Комісії: вона займається підприємствами, які мають стратегічне значення для економіки Украї- ни, підприємствами-монополістами на відповідному ринку та тими, у яких частка держави перевищує 50\%. Ситуація навколо 140 із цих 207 підприємств певним чином врегульована – за допомогою заходів реа- гування, роз’яснень і надання доручень на перевірку компетентним ор- ганам. Наприклад, Комісія займалася конфліктом стосовно «Олейни», який на сьогодні врегульований. Хоча важко сказати, що мало вирішаль- не значення: втручання Комісії чи мудрість сторін, які вирішили домови- тись. Що стосується інших 67 підприємств, ситуація на контролі, тобто конфлікт поки триває. Тридцять вісім із 67 справ, тобто 60\%, знаходяться на різних етапах розгляду в різних інстанціях судової гілки влади. Досвід показує: якщо акціонери або конфліктуючі сторони перенесли розгляд ситуації до суду, процес триватиме довго. Доведеться пройти всі інстан- ції аж до ВСУ. Рекомендації Вищого господарського суду України «Про практи- ку застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з кор- поративних відносин» від 28.12.2007 р. № 04-5/14 (далі – Рекомендації № 04-5/14), до яких рік тому була прикута увага майже всіх практикую- чих юристів, зазнали змін. 18 червня 2009 р. президія Вищого господарського суду України затвердила Рекомендації № 04-06/83 «Про внесення змін і доповнень до рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 28.12.2007 р. № 04-5/14 «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин». Разом з інши- ми змінами та доповненнями, що стосуються, зокрема, порядку голосу- вання учасником товариства з обмеженою відповідальністю своєю част-
кою в такому товаристві, якщо вона сплачена не в повному обсязі, пра- вомірності вимог акціонерів щодо проведення аудиторської перевірки діяльності товариства, Рекомендації № 04-06/83 доповнили положен- ня, які закріплюють особливості підпорядкування угод, що виникають із корпоративних відносин, іноземному праву. Свого часу Рекомендації № 04-5/14 викликали жваву дискусію як серед практикуючих юристів, так і серед науковців. Зокрема, найактив- ніше обговорювали положення розділу 6 Рекомендацій, який присвяче- ний особливостям застосування іноземного законодавства в корпора- тивних відносинах, учасники яких є нерезидентами. Але єдиного розу- міння положень цього розділу правники не виробили. Пленум Верховного суду України у постанові «Про практику роз- гляду судами корпоративних спорів» від 24.10.2008 р. № 13 дав роз’яснення, згідно з яким відносини між товариством та акціонерами, а також між акціонерами товариства, що стосуються його діяльності та корпоративного управління, регулюються виключно законами та інши- ми нормативно-правовими актами України. Доповнення до Рекомендацій № 04-5/14 також торкнулись цього питання. Проте загальна позиція Вищого господарського суду залиши- лася незмінною. Так, у Рекомендаціях від 18.06.2009 р. ВГСУ чіткіше ви- значив свою позицію щодо неможливості підпорядкування угод, які ви- никають із корпоративних відносин, іноземному праву. Імовірно, що й судова практика у цій сфері залишиться стабільною. Незважаючи на внесені зміни, як завжди у кожній конкретній спра- ві суддя сам вирішуватиме, прислухатися до Рекомендацій ВГСУ чи до- тримуватися чинного законодавства України, і якщо прислухатися, то які формулювання використовувати.
1. Кеннет Дарт як винахідник грінмейла у його сучасному вигляді. 2. «Неопераційні» та «операційні» методи захисту компаній від спроб корпоративного захоплення. 3. Причини виникнення та розвитку рейдерства в Україні. 4. Рейдерство в Україні та світі: поняття та види. 5. Дружні поглинання підприємств.
13.1. Родоначальницею сучасного корпоративного права є: – Великобританія; – Росія;
– США; – Бельгія. 13.2. Значний пакет акцій – пакет із: – 10 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства; – 25 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства; – 50 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства; – 60 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства. 13.3. Контрольний пакет акцій – пакет із: – 50 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства; – 60 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства; – 100 відсотків простих акцій акціонерного товариства. 13.4. Знайдіть хибне твердження. Акціонери – власники привіле- йованих акцій певного класу мають право голосу лише під час вирішен- ня загальними зборами акціонерного товариства таких питань: – припинення товариства, що передбачає конвертацію привілейо- ваних акцій цього класу; – внесення змін до статуту товариства, що передбачають обмежен- ня прав акціонерів – власників цього класу привілейованих акцій; – внесення змін до статуту товариства, що передбачають розмі- щення нового класу привілейованих акцій, власники яких матимуть пе- ревагу щодо черговості отримання дивідендів чи виплат у разі ліквіда- ції товариства; – внесення змін до статуту товариства про збільшення розміру ста- тутного капіталу. 13.5. У разі зміни типу акціонерного товариства з приватного на публічне, надання прав, не передбачених цим Законом для акціонерів – власників привілейованих акцій публічного товариства: – припиняється; – залишається без змін; – замінюється іншими привілейованими правами. 13.6. Право на участь в управлінні справами товариства учасник може реалізовувати: – тільки безпосередньо шляхом особистої участі в роботі загаль- них зборів; – через представників, що обираються нею до органів управління товариства; – як безпосередньо, так і через представників, що обираються нею до органів управління товариства.
13.7. У командитному товаристві: – вкладники не позбавлені права брати участь в управлінні справа- ми товариства з найголовніших питань діяльності товариства; – вкладники разом з повними учасниками мають право брати участь в управлінні справами товариства; – управління здійснюють лише повні учасники. 13.8. Особа, що продає свою частку (акції), має обов’язок запропо- нувати її в першу чергу іншим учасникам: – так, це її обов’язок у будь-якому випадку; – це є переважним правом на придбання акцій лише для учасни- ка ПрАТ; – така пропозиція не є обов’язковою. 13.9. Посадовими особами органів акціонерного товариства мо- жуть бути: – керівники центральних та місцевих органів виконавчої влади, ор- ганів місцевого самоврядування; – військовослужбовці; – посадові особи органів прокуратури, суду, служби безпеки, внут- рішніх справ; – державні службовці, які виконують функції з управління корпора- тивними правами держави.
|
питання
для самостійного вивчення
тести
для поточного контролю |
