Тема 14

ИСТОЧНИКИ И ФОРМЫ ПРАВА

1. Форма права как «выраженный вовне образец поведения»

В повседневной жизни, работе люди периодически обращаются к общим правилам, чтобы сверить с ними свое поведение, не могут обойтись без таких образцов, называемых формами права. Форма права – это образец поведения людей, выражающий внешне (вовне) коллективную волю с помощью доступных для обозрения всех граждан объективных носителей информации.

Что значит внешне выраженный образец поведения? У каждого в сознании есть свои внутренние (субъективные) представления о правилах поведения, которые помогают ему ориентироваться в общении с другими людьми. Но, если бы каждый человек начал действовать только по своим внутренним правилам, то люди часто переставали бы учитывать права других людей, что привело бы к беспорядку. Значит необходимы образцы, оформляющие индивидуальную и коллективную волю вовне.

Трудно и страшно представить, что нет официальных, знакомых всем Правил дорожного движения, и каждый водитель регулирует движение по своему усмотрению. Что бы тогда происходило на дорогах?! Видимо, после определенного времени, водители собрались бы, чтобы договориться о правилах движения. Такой договор о правилах, стал бы выражением вовне объективных образцов поведения. Конечно, в реальности люди уже давно ушли от такого ненадежного регулирования: действуют внешне выраженные, общие для всех Правила, размноженные в миллионах экземпляров.

Иногда приходится изучать образец поведения в обязательном порядке, например, вступление в гражданство может предусматривать проверку знания Конституции, поступление на государственную или муниципальную службу требует знание определенного минимума законов. Другие законы учить, возможно, и не заставят, но сам человек часто не может без них обойтись.

Не случайно, еще древние римляне и греки развешивали тексты вновь принятых законов на специальных щитах, чтобы все их видели. Некоторые правовые тексты выбивали на камне. В Средние века в городах и селах королевские глашатаи извещали о принятом высочайшем указе. Издревле люди и их правители стремились представить закон как внешне выраженный, известный многим, хотя из этого правила были некоторые исключения (архаический Рим, средневековая Япония).

К настоящему времени утвердился принцип, что образцы должны публиковаться в доступной для всех граждан форме (напечатаны в официальном печатном органе, закреплены как договор в письменной форме, возможно, даже в присутствии свидетелей, в привычном порядке действий значительного числа людей и т.д.).

Опыт общей жизни дал возможность создавать разные формы права.

2. «Форма права» и «источник права»

В литературе употребляются понятия «форма права» и «источник права». Данные категории то отождествляются, то доказывается, что второе понятие шире первого. Если исходить из общепринятого значения слова «источник» как «вся­кое начало или основание, корень и причина, исходная точка», то применительно к юридическим явлениям такое отличие необходимо установить. Понятие «источников права» может употребляться в таких значениях:

1) источник в материальном, или социальном, смысле (материальные усло­вия жизни общества, интересы и потреб­ности людей, которые формируют обычаи, заставляют принимать тот или иной закон, заключать договор);

2) источник в историческом смысле: древний свод права (Законы Хаммурапи, Русская правда, Великая хартия вольности, Билль о правах человека, Хабеас корпус акт и т.д.), которые помогают понимать правовой уклад народа, его государственное устройство, продолжают оказывать влияние на правовую доктрину, юридическую практику;

3) источник в идеологическом смысле (различные как правовые идеи, право­вые учения и доктрины, принципы, правосознание и т. д.), определяющий, например, либеральный, консервативный или социальный настрой общества;

4) источник в формально-юридическом смысле, т.е. исходящее от уполномоченного органа веление, закрепленное во внешней форме – в этом значении «источник права» совпадает с содержанием понятия «форма права».

Среди источников права есть те, которые можно назвать формализованными (формами) и которые существуют как неформализованные, выступают как материал для формализации (для форм права). Формализованные являются как правило писаными (закон, договор). Неформализованные существуют могут существовать в неоформленном виде (принцип, правовая доктрина). Не всегда между ними можно провести четкое разделение. Например, договор может быть не только письменным, но и устным; правовая доктрина может быть изложена в виде монографии, учебника, научной концепции.

3. Основные формы права

Выделяют такие основные формы права:

а) нормативный правовой акт – документ, принятый полно­мочным на то органом и содержащий правовые нормы, т.е. пред­писания общего характера,  рассчитанные на широкий круг лиц, постоянного действия, предполагаемые для многократного применения: Кон­ституция, законы, подзаконные акты («правила», «положения», «инструкции», «перечни» и т.п.);

б) правовой обычай – исторически сложившееся правило по­ведения (многократно повторяемый порядок действий), отложившееся в представлениях людей и вошедшее в при­вычку, приводящее к правовым последствиям (например, для коренных народов Севера Сибири, Дальнего Востока закон предусматривает возможность применения обычая как источника права; согласно ст. 5 ГК РФ от­дельные имущественные отношения могут регулироваться обы­чаями делового оборота; в ст. 427 ГК РФ санкцио­нирован обычай, в виде возможности признать примерные условия ти­пового договора; в странах Африки распространены обычаи как основные источники права);

в) юридический прецедент – судебное или административ­ное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила официальной формы права в качестве образца для руководства при разрешении сходных дел по аналогии (распространен преимущественно в странах общего права – Англии, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т. д.);

г) нормативный договор – соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая нор­ма права (например, Федеративный договор РФ 1992 года); он от­личается от договоров-сделок, поскольку не носит индивидуально-разового характера, его содер­жание составляют общие правила поведения (нормы).

4. Принципы как источник права

Правовые принципы (основные начала) – это выражаемые длительное время в авторитетных заявлениях, юридической практике мнения о важнейших базовых условиях жизни, признаваемых, таким образом, как социальные ценности.

Эти исходные начала (основные поло­жения, идеи) выражают сущность и важнейшие принципы права и правового регулирования и представляют собой наиболее общие правила поведе­ния, на основании которых строятся законы, договора, которые либо прямо сформулированы в законе, либо выво­дятся из его смысла. Они включают в себя абстрактное выражение определенного долженствования. Таковыми являются принципы демократизма, гуманизма, законности, справедливости, достоинства человека, гласности, состязательности в судебном процессе, приоритета народной воли и др.

Принципы вместе с базовыми ценностями общества и конституционными нормами, их закрепляющими, входят, например, в понятие «основы конституционного строя России». Принципы лежат в основе многих законов и выражают сущностные начала самого закона, закрепляются в законах. Так, например, в Гражданском кодексе  РФ закреплены следующие принципы (основные начала):

равенство участников гражданского орборота;

неприкосновенность собственности;

свобода договора;

недопустимость произвольного вмешательства в частные дела.

В Уголовный кодекс РФ включены принципы законности, равенства перед законом, принцип вины, справедливости, гуманизма.   

5. Правовой обычай

Правовые обычаи утверждаются как часто повторяющиеся и одобренные обществом массовые образцы действий, которые авторитетная власть рекомендует выполнять, применяя к нарушителям формальные и неформальные санкции.

Обычаи считаются первым по времени возникновения источником права. Они присущи широким массам людей. Они основаны на привычке, но не на индивидуальной, а на коллективных привычках (например, обычаи гостеприимства, уважения к старшим, защиты детей и др.). Обычаи складываются на основе существовавших в обществе обыкновений, которые постепенно утвердились как постоянные. Такие общественные обычаи применялись к регулированию общественных отношений, имевших важное значение для жизнедеятельности общества. Авторитет государственной власти придавал постепенно таким обычаям качества источника права.

Правовые обычаи могут найти также отражение в содержании правовой нормы, отразиться в правовых актах. Так, например, многие нормы семейного права длительное время существовали как правовые обычаи. Кроме того, иногда законодательство предлагает руководствоваться ими при решении того или иного вопроса. В частности, в гражданском законодательстве предусмотрено в отдельных случаях использование обычаев делового оборота. Ст. 5 ГК РФ определяет обычай делового оборота как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

На правовые обычаи также обращает внимание законодательство, регулируя общественные отношения, связанные с историческими традициями, в частности, жизнью коренных малочисленных народов Севера и Дальнего Востока.

6. Прецедент

Одним из источников права являются юридические (судебные и административные) прецеденты (от лат. praecedentis – предшествующий). Как источник права они признаются в странах с англосаксонской правовой системой (Англия, США, Австралия, Новая Зеландия, Канада и др.). В общезначимом смысле прецедент – это поведение в определенной ситуации, которое рассматривается как образец поведения при аналогичных обстоятельствах.

Прецедентное право Великобритании сложилось исторически и берет начало в тот период, когда Вильгельм Завоеватель (Х1 век) пытался организовать государственное управление на территории, где социальное регулирование осуществлялось на основе местных обычаев. Указы Короля не могли преодолеть действия локальных обычаев и стать общепринятым регулятором. В таких условиях был создан Королевский суд и Король как глава такого суда, разъезжая по территории всего формирующегося государства, вершит суд. Решения такого суда становятся соответствующими образцами для принятия других решений.

Постепенно такое судебное право переходит из казусного (случайного) состояния, когда по каждому отдельному случаю приходилось принимать новое решение, в порядок принятия судебных решений по аналогии с ранее принятыми судебными решениями. Таким образом, появились образцы, в соответствии с которыми не только принимались судебные решения, но и формировалось общее правовое пространство. Авторитет королевского суда придавал таким решениям высшую юридическую силу. Постепенно начали составляться сборники прецедентов.

В теории права различают:

судебный прецедент – это решение судебного органа по конкретному делу, являющемуся обязательным для суда того же уровня или нижестоящего при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы;

административный прецедент – это решение органа исполнительной власти, используемое впоследствии для решения конкретных административных дел с использованием аналогии.

Прецедентное право называется иногда общим правом, хотя общее право, как правило, включает в себя также обычай.

7. Договор

Договор – это соглашение двух или более сторон, направленное на установление, изменение или прекращение прав или обязанностей субъектов. В отли­чие от нормативно-правовых актов, принимаемых государ­ственными органами, данные договоры – результат соглаше­ния равноправных субъектов по поводу деятельности, представ­ляющей их общий интерес. Участниками договора могут быть граждане, юридические лица, и государство. В гражданском праве договор рассматривается как разновидность сделки, касающейся конкретных людей и вряд ли может быть отнесен к нормативным договорам.

Однако, наряду с договорами частноправового характера, регулируемыми нормами гражданского права, также выделяют публично-правовые договоры. К ним относят административные договоры, договоры между субъектами Федерации, между Федерацией и ее субъектом, а также межгосударственные договоры.

В практике отдельных стран большое распространение получили генеральные соглашения между правительством страны, объединениями профсоюзов и объединениями предпринимателей, заключаемые, например, в России на два года (трипартизм – три стороны).  Такие соглашения заключаются также на уровне отдельных отраслей, субъектов Федерации и отдельных преприятий и направлены на достижение согласия по основным вопросам заработной платы, охраны труда, создания рабочих мест и других вопросов трудовых правоотношений.

Отнесение договора к источникам права признается не всеми специалистами. Дело в том, что договор, особенно частноправового характер, заключается между отдельными субъектами и в силу этого они не обладают характером нормативности, являясь локальным актом. Например, трудовой договор касается только конкретного работодателя и работника. В связи с этим принято говорить о нормативном договоре, использование данного понятия позволяет в определенной степени снять противоречия. Кроме того, используют понятие «договор как локальный источник права», таким образом ограничивая понятие источника права по отношению к договору.

Особо следует сказать о договоре в конституционном праве. Здесь договор имеет несколько аспектов:

как способ регламентации вопросов конституционного права путем договора между органами государственной власти (как правило, между Федерацией и ее субъектами);

международный договор как источник конституционного права;

договор как основа для решения о включении его в правовую систему данного государства (ратификация) или, наоборот, его исключения (денонсация).

В определенной ситуации источником права может рассматриваться и такой договор, который заключается как политический документ, направленный на объединение или сотрудничество участников политического процесса Такой договор, например, был заключен в России в 1994 году сроком на два года с участием федеральных органов государственной власти, органов государственной субъектов Федерации, партий и общественных движений.

По мнению отдельных исследователей такие документы могут иметь правовую силу и служить решению государственных проблем. В этой плане следует назвать и Пакт (договор) Монклоа 1977 года, заключенный на один год Правительством и политическими партиями Испании, предусматривающий общие пути выхода из политического и экономического кризиса в стране. Такой Пакт дал большой положительный результат, ибо в его осуществлении приняли активное участие все стороны, подписавшие данное соглашение.

8. Правовая доктрина

Вопрос о признании доктрины источником права является дискуссионным в теории права. Доктрина создается профессиональными юристами-теоретиками и иногда в литературе называется «право юристов» или «правовая наука».

Под правовой доктриной понимают определенную совокупность принципов, правовых позиций и категорий, разрабатываемых как учеными, так и практическими работниками (например, судьями). Можно говорить о доктрине исторической школы права, нормативизма, естественного права, мусульманского права. Мусульманское право своим основным источником имеет правовую доктрину, создаваемую и развиваемую исламскими правоведами на основе прежде всего Корана и Сунны.  

В отношении доктрины как источника права менялось в истории. Изначально доктрина признавалась источником права в отдельных странах. В частности. выдержки из сочинений римских юристов были включены в Кодекс Юстиниана – один из наиболее известных правовых актов Древнего мира. В 18 веке господствовал взгляд, что общее мнение юристов было обязательным как источник права для принятия судебных решений. Известный русский ученый-юрист С. Гамбуров в начале ХХ века писал: «Представляет ли собой такое право… самостоятельный источник права, или оно входит составной частью в обычное и законодательное право, этот вопрос чрезвычайно спорен и исполнен до сих пор неясностей».

Признание доктрины источником права связан также с господствующим типом правопонимания. Например, сторонники естественно-правового направления не только признают доктрину источником права, но и говорят о возрастании в роли, считая, что она способна играть такую же роль как и прецедентное право. Поскольку и судьи, и ученые разрабатывают и принципы, и правовые категории. Сторонник же позитивизма не признают самостоятельной роли доктрины как источника права.