Вісник Харківського національного університету внутрішніх справ - Вісник (Комзюк А.Т.)

Історико-теоретичні аспекти розвитку права на ім’я

Права людини становлять абсолютну цінність для всього людства. Проблема прав людини в усі часи була важливою складовою розвитку суспільства, набуваючи характерних для різних епох філософських, релігійних або етнічних елементів [1, с. 444].

Право на ім’я людини відповідно до ч. 1 ст. 201 ЦК відноситься до особистих немайнових прав, за допомогою яких здійснюється індивідуалізація людини. Воно є новелою вітчизняного об’єктивного права і все частіше залучається до цивільного обігу та стає предметом судових спорів. Цим зумовлюється актуальність обраної у статті теми.

Праву на ім’я у цивільному праві приділяли увагу І. О. Покровський, М. М. Агарков, О. С. Іоффе, Л. О. Красав­чикова, М. М. Малеіна, Л. В. Красицька, М. Л. Нохріна, Р. Стефанчук, С. О. Сліпченко та інші цивілісти. Разом з тим, воно до сих пір є малодослідженим у теорії права, тому визначення цього поняття, його ознак вказує на актуальність обраної теми дослідження.

Метою цієї статті є проведення історико-теоретичного аналізу розвитку права на ім’я, що надасть можливість встановити тенденції, спрямування розвитку цього інституту та його особливості.

Ідея прав особистості виникла на підґрунті старого природнього права. Про них вже говорять такі його теоретики, як Гуго Гроцій, Вольф. Разом з тим, упродовж XIX ст. цивілістична література просто відмахувалась від питання про права людини, а якщо й розглядала їх, то скоріше як рефлекси об’єктивного права, вираженого у кримінальному законодавстві, або підводила окремі інститути під поняття власності. Навіть ті автори, які визнавали їх за суб’єктивні права, не зупинялись на більш детальному їх дослідженні. Тому дійсне включення їх у систему приватного права можна розглядати як відносно нове явище. Найбільшого розвитку концепція особистих немайнових прав людини досягла у другій половині двадцятого століття. Саме у цей час вказані відносини знаходять своє відбиття у вітчизняному законодавстві багатьох країн світу (Герман. Гражд. Улож., Швейц. Гражд. Улож., Цивільний кодекс України, цивільні кодекси Казахстану, Киргизстану і т. і.).

У тій же мірі це стосується і права на ім’я.

Вперше з часів видання Німецького цивільного укладення право на ім’я стало об’єктом законодавчої нормотворчості в якості цілісного приватноправового інституту. Параграф 12 BGB указує: «Wird das Recht zum Gebrauch eines Namens dem Berechtigten von einem anderen bestritten, oder wird das Interesse des Berechtigten dadurch ver-letzt, dass ein anderer unbefugt den gleichen Namen gebraucht, so kann der Berechtigte von dem anderen Bezeitigung der Beintrachtigung verlangen. Sind weitere Beeintrachtigung zu besorgen, so kann er auf Unterlassung klagen». Як зазначає М. М. Агарков, можливі порушення зводяться цим параграфом до двух груп – це оспорювання імені і неправомірне використання його іншою особою. Подібний підрозділ існує і в § 29 Швейцарського цивільного укладення. Французське законодавство не містить у собі прямого визнання права на ім’я. Але деякі побічні вказівки на його існування можно спостерігати у адміністративному законі 11 Жерминаля IX року республіки, який надає третім особам, чиї інтереси можуть бути порушені декретом про зміну імені, право протеста. Code civil замовчує про самостійність права на ім’я. У Франції цей інститут став результатом судової творчості. Але в пізніших законодавчих змінах та доповненнях початкового тексту можна розгледіти визнання того захисту, який вже тривалий час, окрім закону, надавався судами. Так, ч. 1 ст. 311 (Закон 6 лютого 1893 р.) містить у собі відносно приватний випадок визнання захисту імені. Цікаво відзначити, що ця норма визнає застосування також і другого імені, яке офіційно належить особі, як стосовно чоловіка, що приєднав до свого імені ім’я дружини, так і стосовно жінки, що носить ім’я чоловіка [2, c. 136–137]. Блондель вказував окрім зазначених ще й на ст. 99, 299 и 347 [3, c. 28]. Разом з тим, судова практика та законодавство Франції базувалась на тому, що право на імя є видом власності [4, c. 10], хоча й регулюється особливо і згідно з його специфічною природою.

На наш погляд, не дивлячись на теоретично неправильний погляд на право на ім’я, рішення французьких судів та законодавство створили певну правову систему, що обіймає найрізноманітніші прояви цього інституту, та намагалися регламентувати відповідно до їх істинної природи, тому, представляє сьогодні цінний матеріал як з точки зору догми, так і політики права.

Законодавство царської Росії, до складу якої входила і Україна, хоча нерідко згадує про ім’я як про спосіб індивідуалізації особи, не містило в собі визнання його як особливого цивільного права, що користується судовим захистом. Тільки при розробці проекту Цивільного уложення у ст. 4 було внесене право на захист імені. В ній вказувалось: «Каждое лицо охраняется законом от насилий, обид и всяких иных противозаконных посягательств на личную его неприкосновенность, честь, свободу, имя или имущество». Таке формулювання норми давало можливість розробникам проекту не ставити окремо питання про способи та форми захисту, оскільки вони самі собою повинні витікати із визнання імені цивільним правом людини, що підлягає охороні нарівні з іншими правами». Це було певним прогресивним кроком у розвитку особистих немайнових прав і права на ім’я, зокрема.

Разом з тим, загальна нерозробленість вчення про особисті права вплинула на критичне до них ставлення з боку цивілістів дорадянського та радянського періодів, оскільки вони порушували традиційні рамки цивільно-правової системи, що склалася. Всі права суто особистого характеру виключались, і межа цивільного права проводилась там, де закінчувався майновий інтерес. Ця думка проводилась не завжди так послідовно, як це робили Мейер, Кавелін, Халфіна, але вона, безсумнівно, домінувала в цивілістиці. Традиція примушувала включати в область цивільного права ще сімейні відносини. Все ж інше виключалось та відмежовувалось.

Як вірно зазначає М. М. Агарков [2, c. 137], категорія особистих прав хоча й визнавалась цілою низкою авторитетних юристів (Регельсбергер, Дернбург, Гірке, Лист, Колер, Saleilles, Perreau, Capitant, Флейшиц, М. М. Агарков, О. С. Іофе, С. М. Братусь, О. А. Красавчиков, Л. О. Красавчикова), але залишалися дискусійними: сам обсяг цих понять, галузева приналежність прав. Гірке, наприклад, відносив до особистих прав і авторське право, і право на промислові винаходи, і право на ім’я [5, c. 47], тоді як Колер відрізняв особисті права від прав на блага, що лежали поза людською особистістю, до яких відносив і авторське право, і право на промислові винаходи [6, c. 82]. В. А. Тархов наполягав на тому, що особисті немайнові права складають взагалі самостійний предмет правового регулювання, але незначний об’єм не дозволяє виділити їх в самостійну галузь права, а тому ці права віднесли до цивільного права [6, c. 56–57]. Така позиція знайшла й своїх прихильників [8, c. 60; 9, c. 73]. О. С. Іофе, В. Л. Суховерхий інші вчені стверджують, що особисті немайнові відносини не регулюються цивільним законодавством, оскільки позитивні дії, як вони вважають, здійснюються їх носієм поза рамками права [10, с. 58; 11, с. 135]. Суб’єктивні права тільки захищаються, у випадку їх порушення [12, c. 57; 13, c. 8–9; 11, c. 135].

Завдяки такому підходу, право на ім’я довгий час ігнорувалось не тільки законодавством, але й наукою, у чому воно розділяло долю так званих особистих прав. Яскравим прикладом тому є позиція Ієрінга. Розглядаючи право на ім’я Ієрінг [14, c. 288] приходить до наступного висновку. Він вважав, що побудова особливого права на ім’я є недоцільною через неможливість такої побудови, оскільки воно є лише вимушеним способом позначення особи. Інше ускладення Ієринг бачить у тому, що привласнення собі чужого псевдоніму з метою видати себе за його дійсного носія виходить правомірним, оскільки, на його думку, право на ім’я виникає тільки при народженні. Базуючись на цих міркуваннях, він вважає більш доцільним та достатнім розглядати лише захист, який може дати actio injuriarum та позов про визнання.

Не дивлячись на те, що дослідження інституту права на ім’я, проведені Ієрінгом, були одними з перших, не можна не погодитись із М. М. Агарковим, що ускладнення, які бачить Ієрінг, є удаваними [2, c. 141].

Перешкоди на шляху до визнання за людиною права на ім’я створювала і держава, яка зацікавлена здебільшого у адміністративному нормуванні цих відносин. З нею пов’язано існування тих мір, якими публічна влада може вторгатися в життя окремих громадян, накладати на них обов’язки чи охороняти їх права. Серед ознак, які слугують офіційним засобом індивідуалізації громадян (професія, місце проживання, вік і т. д.), імя, безсумнівно, займає перше місце. Воно найчастіше повязане з особою і його зміна можлива тільки при наявності особливо важливих мотивів, не залежить від свавілля носія, повинна відбуватись в особливо передбаченому законом порядку. Питання про важливість та значення такої публічно-правової регламентації видається настільки очевидним, що ніхто не піддає сумніву її необхідність. Однак вона мала настільки великий вплив на формування правової свідомості, особливо за радянських часів, що в цивілістиці з’явилась точка зору, що право на ім’я хоч і є цивільно-правовим за своєю природою [15, c. 193], але регулюється та реалізується у межах адміністративного права [16, c. 62, 72]. Більш того, на сторінках деяких підручників з цивільного права висловлювалась думка про необхідність віднесення цього права до суб’єктивних адміністративних прав [17, c. 58].

Зрозуміло, що такий підхід є не дуже виваженим , оскільки факт публічного регулювання ще не свідчить про природу таких відносин [18, c. 24–25]. У зв’язку з цим необхідно віддати належне розробникам Цивільного кодексу України, які втілили в життя ідею приватного права, відповідно до якої інтерес держави не повинен закривати собою інтереси приватної особи.

Розділяючи долю особистих немайнових прав, дискусійним у цивілістичній науці залишається сьогодні і питання щодо змісту суб’єктивного права на ім’я. Існують в юридичній літературі дві протилежні позиції: негативного та позитивного змісту [19, c. 339–342]. До першої відносять ту, автори якої стверджують, що дані права не мають позитивного змісту [16, c. 58], оскільки дії носія нематеріального блага знаходяться за рамками права [11, c. 142]. Особа ж може вимагати лише захисту порушеного права [20, c. 182–183]. Відповідно, виникнення немайнових прав пов’язується тільки з фактом їх порушення [13, c. 8–9]. Представники ж другої позиції, наголошують на тому, що суб’єктивні немайнові права мають і позитивний зміст [21, c. 47; 22, c. 6; 23, c. 31; 24, c. 11, 32; 25, c. 196–201]. Вони, не заперечуючи наявність можливості захисту, зазначають, що, відповідно до пануючої у правовій науці точки зору, позитивні, тобто активні дії уповноваженої особи, є якщо не центральним [26, c. 145], то одним із основних [27, c. 227; 28, с. 93; 15, с. 74; 11, с. 53; 29, с. 206] елементів будь-якого суб’єктивного права. Таке твердження ставить під сумнів тезу про те, що немайнові права виникають тільки з моменту їх порушення [13, c. 8–9] (з моменту правопорушення). Адже щоб підлягати захисту, суб’єктивне право вже повинно існувати [19, c. 339–342]. Наявність останнього, як справедливо відзначає В. І. Сінайський, «пояснюється тим, що там, де особа діє, не порушуючи прав іншої особи (суб’єктивного права) там, очевидно, нема і правопорушення» [30, c. 181].

У свою чергу, навіть серед прибічників позитивізму зміст суб’єктивного права розкривається по-різному. Так наприклад, як колись і французькі юристи, М. Н. Малеіна сприйняла пропрієтарну теорію особистих немайнових благ [31, c. 249]. Ця теорія знайшла своїх прибічників і в Україні [32]. Свого часу теорія власності мала ту перевагу, що хоча б дозволяла надати приватноправовий захист зацікавленим особам, як носіям особистих благ, хоча цей захист і було побудовано незалежно від юридичної природи власності.

У такій позиції неможливо не розгледіти прояву властивого юридичній думці консерватизму. Ще з часів Стародавнього Риму принцип консерватизму пронизував процес розробки приватного права. Він полягав у тому, що юристи ставились з підкресленою повагою до приписів закону, поглядів старих авторитетних юристів [33, c. 9]. Перш ніж створювати нову категорію, юриспруденція і сьогодні намагається вмістити нове явище в уже встановлені рамки. Цей принцип має на меті підкреслити непохитність права, незмінність існуючого соціального укладу, неприпустимість будь-яких новел, що могли б зашкодити суспільству, державі та окремим особам. Разом з тим, ця сама по собі зовсім законна та пов’язана з принципом економії мислення тенденція іноді може призвести до спотворення істинної природи інституту, якщо при конструюванні не зважати на його дійсну соціальну функцію та значення.

Інші вчені розкривають зміст деяких особистих немайнових прав як виключних [34, c. 726]. Але ще Ієрінг [35] вважав, що побудова особливого права на ім’я як права виключного приводить всю побудову до абсурду. Він стверджував, що тоді який-небудь Шульц не може заперечувати, якщо хто-небудь надумає називати себе тим же прізвищем. Якщо ж особа привласнила собі ім’я іншої, то для вирішення спору, що виник, має значення не приналежність імені тому чи іншому суб’єктові, а їх репутація (наприклад, невідома співачка привласнила собі ім’я відомої акторки). В такому випадку може виникнути лише підстава для подачі actio injuriarum.

Критично ставиться до віднесення особистих немайнових прав до виключних і В. А. Дозорцев [36, c. 317]. Він вважає, що до останніх можна віднести лише право на інформацію [36, c. 303–314].

М. М. Агарков, критикуючи точку зору Ієрінга, зазначає, що нема необхідності розуміти право на ім’я як виключне право в тому розумінні, що воно дає можливість заборонити користування певним ім’ям навіть особі, що має на те законне право. Правда, існування розповсюджених прізвищ (омонімів) (Іванов, Семенов) спричиняє низку практичних ускладнень, і право повинно вирішувати завдання по розмежуванню інтересів, що у цьому випадку стикаються. Але подібні ускладнення виникають і відносно іншого інституту – торгової фірми, що зовсім не заважає Ієрингу визнавати його за право власності, тобто за право найбільш абсолютне та виключне і як таке, що є прототипом інших виключних прав.

Таким чином, на підставі проведеного дослідження можна дійти висновку, що соціальне буття особи досягається тільки шляхом відокремлення її від інших. Інакше вона розчинилася у суспільстві. А тому особисте благо, вираженням якого є ім’я – соціальне виокремлення індивідуальності, є базою, на якій ґрунтується все те, що прийняте моральним надбанням людини. Якщо в деяких випадках і можливо підведення захисту імені під інші, більш усталені юридичні поняття, то в цілому такий захист був би недостатнім. Кожен інститут має свою визначену функцію і його обмежену сферу застосування. Можливий інколи рефлекторний захист не може слугувати належним засобом для досягнення поставленої мети у повному її обсязі. Тому право на ім’я не тільки повинно захищатись і захищатись за допомогою належного лише йому механізму, але й позитивно регулюватись.

Зроблені висновки вказують на перспективи подальших наукових досліджень права на ім’я, зокрема визначити зміст цього суб’єктивного особистого немайнового права.

Проведений аналіз має і велике практичне значення. Дані висновки дають змогу належним чином урегулювати відносини, що виникають з приводу імені та надати носіям цього права належний захист.

Список літератури: 1. Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України: У 2 т./ За відповід. ред. О. В. Дзери (кер. авт. кол.), Н. С. Кузнєцової, В. В. Луця. – К.: Юрінком Інтер. – 2005. – Т. 1. – 832 с. 2. Агарков М. М. Право на имя/ Сб. статей по гражданскому и торговому праву: Памяти проф. Габриэля Феликсовича Шершеневича. (Классика российской цивилистики). – М.: Статут, 2005. – С. 136–167. 3. Blondel. Etude juridique sur le nom patrominique, 1905, p. 28. 4. Dalloz. Repertoire, t. 32. 10. 5. Gierke. Deutsches Privatrecht. В. I. p. 47. 6. Kohler. Die Idee des geistigen Eigentums. Arch. f. civ. Praxis. B. p. 82. 7. Тархов В. А. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. – Чебоксары: Чув. кн. изд-во, 1997. – 331 с. 8. О предмете советского гражданского права/ К итогам дискуссии/ Советское государство и право. – 1955. – №5. – С. 50–69. 9. Иванов О. В. Проблемы правовой охраны личных неимущественных благ граждан в социалистическом обществе// Актуальные проблемы социалистического государственного управления. – Иркутск–Варшава: Юриздат, 1973. – С. 68–84. 10. Гражданскоправовая охрана интересов личности. – М.: Юридическая литература, 1969. – 256 с. 11. Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти/ Ч. Н. Азімов, М. М. Сібільов, В. І. Борисова та ін.]; За ред. Ч. Н. Азімова, С. Н. Приступи, В. М. Ігнатенка. – Х.: Право, 2000. – 256 с. 12. Иоффе О. С. Личные неимущественные права и их место в системе советского гражданского права// Сов. гос. и право. – 1966. – №7. – 57 с. 13. Суховерхий В. Л. Личные неимущественные права граждан в советском гражданском праве: Автореф. дис…. на соискание уч. ст. канд. юрид. наук. – Свердловск, 1970. – С. 16. 14. Ihering. Actio injuriarum. P. 288. 15. Гражданское право Украины: [Учебник для вузов системы МВД Украины]: В 2-х частях. Часть I/ А.А. Пушкин, В. М. Самойленко, Р. Б. Шишка и др.; под ред. проф. А. А. Пушкина, доц. В. М. Самойленко. – X.: Основа, 1996. – С. 440. 16. Гражданско-правовая охрана интересов личности. – М.: Юридическая литература, 1969. – C. 256. 17. Советское гражданское право. Л.: Выща школа, 1971. – С. 306. 18. Гражданско-правовая охрана интересов личности в СССР. – Свердловск: Юриздат, 1977. – С. 225. 19. Сліпченко С. О. Проблемні питання позитивного змісту особистих немайнових прав. Х.: Вісник Національного університету внутрішніх справ, 2004. – Вип. 25. С. 339–342. 20. Советское гражданское право / Под ред. В. Ф. Маслова, А. А. Пушкина. – К., 1983. Ч. 1. –398 с. 21. Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. – Свердловск, 1972. –212 с. 22. Красавчикова Л. О. Понятие и система личных, несвязанных с имущественными прав граждан (физических лиц) в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дисс. …д-ра юрид. наук. – Екатеринбург, 1994. – 19 с. 23. Малеина М. Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. – М.: Юрид. лит., 2000. –244 с. 24. Красицька Л. В. Цивильно-правове регулювання особистих немайнових прав громадян: Монография. – Донецьк, 2002. – 131 с. 25. Сліпченко С. О. Цивільно-правове регулювання особистих немайнових прав. – Х.: Вісник НУВС, 2003. – Вип. 24. – С. 196–201. 26. Гражданское право. Учебник. Часть I. Издание третье, переработанное и дополненное / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М.: Проспект, 1998. – 632 с. 27. Халфина Р. О. Обще учение о правоотношении. – М.: Юр. лит., 1974. – 340 с. 28. Советское гражданское право: Учебник. В 2-х томах Т. 1/ Илларионова М. Я., Красавчиков О. А. и др.; Под ред. О. А. Красавчикова. 3-е изд., испр. и доп. – М.: Высш. шк., 1985. – 544 с. 29. Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. Книга перша/ О. В. Дзера, Д. В. Боброва, А. С. Довгерт та ін.; За ред О. В. Дзери, Н. С. Кузнецової. – К., 2002. – 206 с. 30. Синайский В. Н. Русское гражданское право. (Классика российской цивилистики). – М., 2002. – 520 с. 31. Малеина М. Н. Защита личных неимущественных прав советских граждан. – М.: Юрид. лит., 1991. – 249 с. 32. Ліснича Т. В. Захист особистих немайнових прав, що забезпечують природнє існування людини: Автореф. дис. канд. юрид. наук. – Х.: ХНУВС, 2007. 16 с. 33. Римское частное право: Учебник/ Под. ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского. – М.: Юристъ, 1996. – 310 с. 34. Гражданское право: В 2 т. Том 1: Учебник/ Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Изд-во ДЕК, 1998 . – 816 с. 35. Ihering. Actio injuriarum. Цитата взята із М. М. Агаркова. – 137 с. 36. Дозорцев В. А. Понятие исключительного права/ В кн.: Проблемы современного гражданського права: Сб. статей. – М.: Городець. 2000. 384 с.

Надійшла до редколегії 07.08.08

К. О. Маслова-Юрченко

Предмет договору андеррайтингу в доктрині цивільного права України

Договори андеррайтингу широко розповсюджені на Заході, звідки вони поступово увійшли й до нашої правової системи. В Україні андеррайтинг уже довгий час активно застосовується в обігу цінних паперів, адже його значення в цивільному обороті досить важливе. На фондовому ринку діють як особи, що мають вільні кошти і бажають їх вигідно вкласти, так і ті, хто потребує інвестування для вирішення певних завдань. У той же час фондовий ринок будь-якої країни завжди потребує посередницької діяльності, яка б могла полегшити налагодження ділових зв’язків та забезпечити ефективніший розподіл фондових ресурсів. Більш того, саме фондовий ринок нашої держави, передбачуючи на стадії активного розвитку, як ніколи потребує гармонійного еволюціонування, і тому значення посередників невпинно зростає. Серед таких посередників слід відмітити андеррайтерів, які можуть відігравати важливу роль у розміщенні цінних паперів.

До недавнього часу, а саме до лютого 2006 р., ані Закон України «Про цінні папери і фондову біржу» від 18 червня 1991 р. [1], ані Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30 жовтня 1996 р. [2] не давали поняття андеррайтингу. Серед чинних на той час законодавчих актів андеррайтинг згадувався лише в Законі України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р. [3], ст. 47 якого називала андеррайтинг серед операцій на ринку цінних паперів, які банк може здійснювати від свого імені. Ця норма давала змогу говорити про те, що відносини з андеррайтингу опосередковуються договором комісії. Однак згодом у законодавстві України сталися кардинальні зміни, пов’язані з прийняттям 23 лютого 2006 р. Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» [4]. У ч. 4 ст. 17 вказаного нормативного акту андеррайтинг визначено як розміщення (підписку, продаж) цінних паперів торговцем цінними паперами, причому підкреслюється, що ця діяльність провадиться за дорученням, від імені та за рахунок емітента, що дає можливість відмежувати андеррайтинг від комісії.

 Відтак слід наголосити на тому, що між положеннями ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність» і ч. 4 ст. 17 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» існує суперечність, яку досі не було усунено на законодавчому рівні. Звісно, проблеми, що з цим пов’язані, легко розв’язати за правилами подолання нормативних колізій, оскільки застосуванню підлягає та норма, яка прийнята пізніше, але для уніфікації правового регулювання доцільно внести відповідні зміни до Закону України «Про банки і банківську діяльність».

Зазначені новели вітчизняного законодавства не вирішили всіх питань, пов’язаних з андеррайтингом і не зменшують актуальності теоретичних аспектів андеррайтингової діяльності. Однак у працях вітчизняних правників ця тематика майже не розробляється. Як виняток треба назвати дослідження Н. Дроздової [5, с. 18] та О. Бєлікова [6, с. 99], але й у них послуги андеррайтера не розглядаються як предмет договору андеррайтингу.

Надзвичайно цыкавим для дослідження є питання про предмет договору андеррайтингу, адже саме предмет у цивільному праві України вважається найважливішим елементом договору (за ст. 638 ЦК України наявнысть предмета в цивільно-правовому договорі – єдина універсальна істотна умова, тобто обов’язкова для всіх без виключення договорів у цивільних правовідносинах). Крым того предмет завжди береться до уваги при визначенні виду й місця договору в системі цивільно-правових договорів.

Згадувана вище ст. 17 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» містить визначення андеррайтингу як специфічного різновиду послуг, але не дає поняття договору, яким опосередковується його надання. За відсутності легального поняття дефініцію договору андеррайтингу має виробити наука цивільного права. У найзагальнішому вигляді його можна визначити як договір, за яким одна сторона (андеррайтер) зобов’язується шляхом підписки або продажу розмістити цінні папери другої сторони (емітента) за дорученням, від імені та за рахунок емітента.

Залежно від предмета договірні зобов’язання в цивільному праві прийнято поділяти на певні види (зобов’язання про передачу майна у власність, про передачу майна в користування тощо) [7]. Очевидно, що за цією класифікацією зобов’язання з андеррайтингу має бути віднесено до зобов’язань про надання послуг. Проаналізуємо детальніше, чим характеризується послуга як предмет розглядуваного договору.

Згідно зі ст. 177 Цивільного кодексу України (далі – ЦК), послуги є окремим видом об’єктів цивільних прав, що має суттєві особливості порівняно з іншими об’єктами (речами, результатами робіт тощо):

1) послуги мають нематеріальний характер (на противагу речам, які згідно зі ст. 179 ЦК є предметами матеріального світу). Відповідно й результати послуг з андеррайтингу не можуть втілюватися в окремому матеріальному об’єкті. Заради чого ж тоді емітент укладає подібний договір? Відповідь проста – заради самої послуги як певного блага. При цьому природно, що емітент зацікавлений у тому, щоб послуга була надана йому належним чином і відповідно має право вимагати доказів існування нематеріального корисного ефекту дій андеррайтера. Для цього андеррайтер має передати емітентові документи, що свідчать про проведену підписку або продаж цінних паперів емітента;

2) послуга з андеррайтингу тісно пов’язана з особою її виконавця (андеррайтера), а також з процесом здійснення ним андеррайтингової діяльності. Це означає, що андеррайтер має провадити свою діяльність особисто й відповідно до змісту даних йому емітентом вказівок. Тут необхідно зазначити, що вказівки, які емітент дає андеррайтерові, мають найзагальніший характер і стосуються лише найбільш суттєвих параметрів випуску. його дії носять ініціативний самостійний характер. Таким чином, андеррайтер використовує виконання договору свій досвід діяльності на фондовому ринку і ділову репутацію і тому має бути наділеним правом самостійного прийняття рішень, обираючи без безпосереднього впливу емітента способи задовольнити його вимоги і захистити його інтереси. Щоб не допустити свавілля андеррайтера чи порушення ним вказівок емітента, у договорі повинен витримуватися чіткий баланс інтересів сторін.

Слід зазначити, що на практиці існує тенденція до об’єднання андеррайтерів у так звані синдикати андеррайтерів, спільна діяльність яких має забезпечити досягнення кращих результатів. Синдикат андеррайтерів не є окремою юридичною особою, його учасники діють досить самостійно. У зв’язку з цим доцільно було б надати андеррайтерові право передоручити виконання певних дій іншій особі, повідомивши про це емітента, щоб виконати вказівки емітента в коротші строки та на сприятливіших умовах.

3) як зазначено у ч. 1 ст. 901 ЦК, послуга споживається у процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності. Таким чином, послуги андеррайтера не збігаються з його діями з виконання договору і є окремим нематеріальним благом, стосовно якого емітент і укладає конкретний договір, тобто послуги андеррайтера знаходять свій вияв у розміщенні цінних паперів емітента, але не зводяться до діяльності з андеррайтингу (зокрема, до проведення підписки або продажу цінних паперів), яка фактично є способом надання цих послуг.

Не викликає сумнівів той факт, що до предмета договору андеррайтингу входять послуги юридичного характеру як здійснення юридично вагомих дій у процесі розміщення цінних паперів емітента від його імені та за його рахунок. Тут постає непросте питання про можливість віднесення до предмета цього договору фактичних послуг андеррайтера: перевірки правоздатності емітента на випуск цінних паперів; консультування, пов’язаного з випуском цінних паперів (стосовно чинного законодавства про цінні папери й інвестиції, управління акціонерним капіталом, розкриття інформації й т. п.); оціночну діяльності, підготовки документів (наприклад, для отримання необхідних емітентові дозволів від органів державної влади чи для реєстрації випуску цінних паперів); організації публічних презентацій випуску (т. зв. «роад-шоу»), зустрічей представників емітента з потенційними інвесторами тощо. Питання про віднесення фактичних послуг до предмету договору андеррайтингу є надзвичайно важливим, оскільки від його вирішення прямо залежить визначення виду договору андеррайтингу та його місця в системі цивільно-правових договорів. Якщо визнати, що предмет договору андеррайтингу обмежується лише юридичними послугами, слід визнати й те, що основні його ознаки збігаються з договором доручення, а отже, договір андеррайтингу є тільки специфічним підвидом доручення і не може розглядатися як самостійний вид договорів у цивільному праві України. Яким же чином слід вирішувати це принципове теоретичне питання?

Візьмемо, наприклад, таку фактичну дію, як підшукування контрагентів, і проаналізуємо її стосовно порівнюваних договорів. У дорученні вказана дія не має правового характеру й відповідно не входить до його змісту. Разом із тим, вона може матися на увазі при виконанні договору, коли юридична дія, передбачена дорученням, полягає в укладенні правочину від імені довірителя. Наприклад, довіритель доручає повіреному продати автомобіль, вказавши або не вказавши при цьому особу, з якою повірений повинен укласти договір купівлі-продажу. В останньому випадку повірений має підшукати контрагента самостійно, що є умовою виконання доручених йому юридичних дій, але не охоплено змістом доручення й відповідно предметом договору. Це пояснюється тим, що інтерес поручителя обмежується діями повіреного, які мають юридичний характер, і не стосується його фактичних дій.

На відміну від послуг повіреного, послуги андеррайтера полягають, окрім власне укладення правочинів про відчуження цінних паперів, у підшукуванні контрагентів і проведенні переговорів із ними, а також у здійсненні деяких інших фактичних дій. Якщо б емітент був упевнений, що зможе знайти надійних і вигідних інвесторів самостійно, він не звертався б до андеррайтера. Як бачимо, інтерес емітента направлений на фактичні дії андеррайтера, і на юридичні, а отже говорити про те, що фактичні дії тут залежать від юридичних, «обслуговують» їх і не мають самостійного характеру, не можна. Відтак стає очевидним, що андеррайтинг суттєво відрізняється не лише від комісії, про що вже йшлося в цій статті, але й від доручення.

Окрім предмета, між договором андеррайтингу і договором доручення існують інші відмінності, на яких ми не будемо зупинятися у даній статті, оскільки це тема для окремого дослідження. Зараз підкреслимо, що предмет договору андеррайтингу як самостійного виду договорів у цивільному праві може передбачати надання різних за складом (конкретним набором послуг) комплексів юридичних та фактичних дій. Відносини андеррайтингу можуть конструюватися за різними модельними схемами, кожна з яких визначає специфічну сукупність дій андеррайтера, що складають предмет конкретного договору.

Найсуттєвіше значення на практиці має така класифікація відносин андеррайтингу [8, с. 256]:

1. Відносини андеррайтингу можуть будуватися на основі т.зв. «найкращих зусиль» (best effort), коли андеррайтер бере на себе обов’язок виконати всі потенційно необхідні дії для найбільш повного розміщення випуску цінних паперів за найкращими цінами та в найкоротші строки. Відтак андеррайтер повинен використати всі свої можливості з ведення професійної діяльності на ринку цінних паперів і звернутися до найбільшої кількості потенційних інвесторів. При цьому ризик неповного розміщення випуску несе емітент, а не андеррайтер.

2. Відносини андеррайтингу можуть конструюватися також на основі «твердих зобов’язань» (firm commitment, bought deal), якими передбачено, що андеррайтер зобов’язується викупити в емітента частину чи весь обсяг випуску цінних паперів на заздалегідь обговорених умовах для їх подальшого розміщення серед третіх сторін-інвесторів. При цьому ризик неповного розміщення випуску несе андеррайтер, який гарантує емітенту виплату певної суми, що фіксується в договорі і не залежить від того, на яких умовах андеррайтер має змогу розмістити цінні папери і чи вдасться йому розмістити весь обсяг випуску.

Відразу ж хотілося б звернути увагу на те, що терміни «firm commitment» і «bought deal» з’явилися в країнах англо-американської правової системи, яка різко відрізняється від вітчизняної. Тому треба зважати на умовний характер назв «андеррайтинг на основі найкращих зусиль» і «тверде зобов’язання». На сьогодні українське правознавство тільки готується виробити адекватні юридичні поняття.

Якщо за першою схемою андеррайтер не гарантує позитивного результату розміщення цінних паперів, але зобов’язується лише здійснити всі необхідні для цього дії, то андеррайтинг на основі «твердих зобов’язань» передбачає, що андеррайтер бере на себе увесь ризик, пов’язаний із подальшим розміщенням цінних паперів емітента. Важливо, що професійний учасник фондового ринку, працюючи на принципі «найкращих зусиль», не зобов’язаний викупити нереалізовану частину випуску. Тим самим він зменшує обсяг ризику, який бере на себе, але при цьому найчастіше зменшується й виплата за договором, а відповідно і прибуток андеррайтера. Такі відмінності між видами відносин андеррайтингу обумовлюють і різний набір послуг, які надаються андеррайтером у кожному конкретному випадку: при андеррайтингу на основі «найкращих зусиль» андеррайтер приймає цінні папери емітента з метою їх подальшого продажу третім особам, проводить підписку, у процесі реалізації передає емітентові отримані гроші й одержує відповідну винагороду за свої послуги, а нерозміщена частина випуску підлягає поверненню емітенту; андеррайтер, що провадить діяльність на основі «твердих зобов’язань», викуповує весь випуск цінних паперів емітента або його частину за власні кошти, а потім перепродає їх третім особам, отримуючи прибуток на різниці цін.

У країнах Заходу під андеррайтингом інколи мають на увазі цільове управління консолідованим пакетом цінних паперів з метою залучення конкурентних типів інвесторів (кредиторів). Цей вид андеррайтингу в принципі, ніколи не був популярним у країнах СНД, а з появою вказаного вище законодавчого визначення повністю втратив актуальність.

Як бачимо, формулювання предмета договору андеррайтингу як послуги з розміщення цінних паперів шляхом підписки або продажу є дуже узагальненим, тоді як конкретний набір послуг, що ним охоплюється, може бути досить різним. Наведені різновиди цієї специфічної діяльності на ринку цінних паперів дозволяють говорити про андеррайтинг як про родове поняття, в складі якого бачимо два окремих види відносин, що у світовій доктрині та практиці отримали умовні назви «тверде зобов’язання» та «найкращі зусилля». Звідси випливає, що в понятті «договір андеррайтингу» фактично містяться два види цього договору, предмет кожного з яких суттєво відрізняється від предмету іншого.

Нарешті хотілося б зауважити, що послуги андеррайтера мають ознаки фінансової послуги, визначення якої міститься у ст. 1 Законі України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» [9] від 12 липня 2001 р. Крім того, в наукових дослідженнях зустрічається думка, що андеррайтинг як послугу, що надається з приводу специфічного об’єкта-інструмента (цінних паперів), треба визнати інвестиційною послугою в її розширеному тлумаченні [10, с. 13–18].

Із усього зазначеного вище робимо такі висновки:

– по-перше, предмет договору андеррайтингу як такий, що має суттєві особливості, не може бути цілком ототожнений із предметом договору доручення;

– по-друге, до предмету договору андеррайтингу входить цілий комплекс послуг, що охоплює дії як юридичного, так і фактичного характеру;

– по-третє, фактичні дії в предметі договору андеррайтингу мають самостійне значення і знаходяться на одному рівні з юридичними;

– по-четверте, комплекс послуг андеррайтера суттєво варіюється залежно від виду андеррайтингу, який опосередковує конкретний договір, і може включати як поетапне посередництво в розміщенні цінних паперів шляхом укладення правочинів із третіми особами від імені емітента (андеррайтинг на основі «найкращих зусиль»), так і викуп цінних паперів емітента андеррайтером з їх подальшим розповсюдженням серед третіх осіб (т. зв. «тверде зобов’язання»);

Відмінності між схемами побудови відносин андеррайтингу фактично створюють підстави для визнання під договором андеррайтингу двох досить різних видів договору.

Предмет договору андеррайтингу, безумовно, є актуальною проблемою сучасної теорії цивільного права. Залишається висловити сподівання, що в подальшому їй буде приділена належна увага, оскільки на даному етапі розвитку доктрини цивільного права з’являється, на жаль, досить небагато наукових праць належного рівня, які б були присвячені питанням андеррайтингу. У той же час діяльність з андеррайтингу є сучасною реалією цивільного обороту, яка швидко й плідно розвивається і потребує свого теоретичного осмислення правниками. За умови докладення зусиль не лише фахівцями-практиками, але й законодавцями й науковцями – теоретиками права на договір андеррайтингу як на ефективний і зручний інструмент регламентації правовідносин чекає якнайширше застосування на фондовому ринку України.

Список літератури: 1. ВВР України. – 1991. – № 38. – Ст. 508. 2. ВВР України. – 1996. – № 51. – Ст. 292. 3. ВВР України. – 2001. – № 5–6. – Ст. 30. 4. ВВР України. – 2006. – № 31. – ст. 268. 5. Дроздова Н. Договір про надання фінансових послуг у цивільному праві України: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.03. – К., 2005. – 23 с. 6. Бєліков О. Цінні папери і фондовий ринок в контексті європейських прагнень України // Юридичний журнал. – 2007. – № 1 (освіта). – С. 98–103. 7. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. 2-е изд. – М.: Статут, 2005. – С. 397–402; Цивільне право України: Підручник: У 2 т. / Борисова В. І. (кер. авт. кол.), Баранова Л. М., Жилінкова І. В. та ін.; За заг. ред. В. І. Борисової, І. В. Спасибо-Фатєєвої, В. Л. Яроцького. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – Т. 2. – С. 12; Олюха В. Г. Цивільно-правовий договір: поняття, функції та система: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.03. – К., 2003. – С. 12 – 13. 8. Кравченко Ю. Рынок ценных бумаг в вопросах и ответах / Учебное пособие. – К.: Ника-Центр, Эльга, 2003. – 528 с. Стосовно термінів «best effort» і «bought deal» див. також https://www.allbusiness.com/glossaries/finance-investment/4941811-1.html 9. ВВР України. – 2002. – № 1. – Ст. 1. 10. Дроздова Н. Договір про надання фінансових послуг у цивільному праві України: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.03. – К., 2005. Стосовно цінних паперів як об’єкту-інструменту див. Яроцький В.Л. Цінні папери в механізмі правового регулювання майнових відносин (основи інструментальної концепції): Монографія. – Х.: Право, 2006. – 544 с.

Надійшла до редколегії 02.06.08

Г. Ф. Фомін