5.4. пределы применения иностранного права

          До сих пор речь шла о юридической обязательности в предусмотренных законом случаях применить иностранное право, причем так, как оно применяется в своей собственной стране. Но это только одна правда. Иностранное право применяется не в правовом вакууме, а в государстве, где существует собственный правопорядок, что неизбежно влияет на результат. Применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка - это твердо установившийся принцип международного частного права. Национальное право, допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения, и, одновременно, очерчивает допустимые границы его применения на своей территории. Этой цели служит особый институт международного частного права, называемый оговорка о публичном порядке (ordre public или public policy).

5.4.1. Оговорка о публичном порядке

   Оговорка о публичном порядке является общепризнанным институтом международного частного права. Она играет важную роль в механизме регулирования частноправовых отношений международного характера. Коллизионная норма сформулирована таким образом, что она может выбрать право любого существующего в мире Государства и потому невозможно предусмотреть все последствия такого выбора. Коллизионная норма - это своеобразный скачок в неизвестность.

   При этом обычно вспоминают мусульманское право, многие нормы которого, являясь выражением религиозных догм шариата, противоречат европейским правовым традициям, и российским в том числе. Например: право мужчины на полигамный брак, чрезмерно низкий брачный возраст невесты (9 лет в Йемене), выкуп за невесту, ничем не ограниченное право мужа на расторжение брака без каких-либо формальностей (достаточно произнести: «Я тебя отвергаю») и пр. Но проблемы могут возникнуть и при отсылке российских коллизионных норм к европейскому праву. По законам ряда европейских государств женщина не имеет права вступать в брак в течение определенного периода (10 месяцев или 300 дней) после развода или после смерти мужа. Поскольку условия брака по российской коллизионной норме определяются по национальному закону брачующихся, то российские органы ЗАГСа формально юридически обязаны отказать в регистрации такого брака, применив иностранную норму права, противоречащую конституционному принципу равноправия мужчин и женщин.

   Для того, чтобы предотвратить наступление возможных негативных последствий применения избранного на основании собственной коллизионной нормы иностранного права, применяется оговорка о публичном порядке. В самом общем виде оговорка о публичном порядке означает: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку данного государства. Всеобщее признание оговорки о публичном порядке объясняется ее необходимостью для защиты основ правовой системы, интересов общества и государства. «Публичный порядок» - это устои правовой системы и коренные интересы общества и государства, основы их морали.

   Оговорка о публичном порядке известна в международном частном праве давно. Начало этому институту положила голландская школа международного частного права XVII в. Голландский коллизионист Ульрик Губер утверждал, что все законы носят чисто территориальный характер и потому иностранные законы на территории Голландии не применяются. Однако в исключительных случаях в силу «международной вежливости» (comitas gentium) допускается признание действия иностранного закона, но только если такое признание не умаляет суверенитет голландских провинций и прав их граждан (эти положения были поддержаны и развиты в работах другого голландского коллизиониста того же периода Иоганнеса Вута). Впоследствии представление об оговорке о публичном порядке совершенствовалось, но суть осталась неизменной.

   Сегодня оговорка рассматривается как один из основополагающих принципов международного частного права. Она закреплена в законодательстве многих государств, в международных договорах, применяется судами в том числе и тех государств, чье законодательство не содержит ее прямого закрепления. Одновременно оговорка о публичном порядке переместилась и в гражданское процессуальное право, в ту его часть, которая регламентирует особенности рассмотрения гражданско-правовых споров с участием иностранного элемента и которая называется международным гражданским процессом. В частности она применяется при исполнении иностранных судебных поручений и при признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений.

   Мировой практике известны два вида оговорки о публичном порядке: позитивная и негативная. Позитивная оговорка сложилась во Франции, где ее понимают как определенную совокупность норм французского права, в которых заинтересован «публичный порядок и добрые нравы» (ст. 6 ГК Франции), которые устраняют применение норм иностранного права (такая же формулировка закреплена в ст. 24 ГК Алжира). Исходя из французской практики, сложилась общая концепция позитивной оговорки о публичном порядке как некоторой совокупности внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности (иногда говорят о высшей степени когентности) для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Отсюда название «позитивная»: она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, позитивное значение для государства.

   Правда, ни французское право, ни доктрина, ни французская практика, которая обращалась к оговорке очень широко, не сформулировала перечень законов или отдельных норм, которые составляют французский публичный порядок. Чаще всего, к оговорке обращались при рассмотрении вопросов, связанных с защитой частной собственности (особенно по отношению к советским законам и законам других государств о национализации частной собственности), с гражданским состоянием лица (правовое положение внебрачных детей, усыновленных, замужних женщин), с ответственностью за умышленное причинение вреда и др.1. Практика свидетельствует, что позиция французского суда в аналогичных обстоятельствах может меняться в зависимости от конкретных условий и интересов.

   Негативная оговорка в отличие от позитивной исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства. Негативная форма оговорки преобладает в международном частном праве, она закреплена в законах многих государств. При этом используются похожие формулировки «публичного порядка».

  Чаще всего используется формулировка «основы правопорядка». Например, согласно § 6 австрийского Закона о международном частном праве 1978 г. «норма иностранного права не подлежит применению, если ее применение привело бы к результату, не совместимому с основами австрийского правопорядка». Аналогичные формулировки закреплены в ст. 5 турецкого Закона о международном частном праве 1982 г., в ст. 17 швейцарского Закона о международном частном праве 1988 г. Используется формулировка «основные принципы» правопорядка, права или законодательства: «основные принципы правопорядка» - ст. 6 польского Закона о международном частном праве 1965 г., «основные принципы германского права»-ст. 6 Вводного закона к германскому Гражданскому уложению в ред. 1994 г., «основные принципы законодательства» - ст. 828 вьетнамского Гражданского кодекса 1995 г. В Китае под публичным порядком понимают «публичные интересы КНР» (ст. 150 Общих положений гражданского права 1986 г., ст. 5 Закона о международных хозяйственных договорах 1985 г.); в венгерском Законе о международном частном праве 1979 г. используется формула «венгерский публичный порядок» (§ 7).

  Приведенные формулировки свидетельствуют, что ни в одной стране, где законодательно предусмотрено применение оговорки о публичном порядке, не дается детальное определение «публичного порядка»: либо используется формулировка «публичный порядок» без каких-либо разъяснений, либо даются самые общие ориентиры в виде указания об основных принципах права, об основах правопорядка.

  Негативная оговорка о публичном порядке несмотря на свою распространенность так же, как и позитивная, не имеет четко очерченного содержания. Видимо законодатель самых разных стран не без оснований исходит из того, что детальное определение в праве понятия «публичный порядок» едва ли возможно. Слишком оно многогранно и зависит от конкретных условий. В результате центр тяжести переносится на правоприменительную деятельность судов, справиться с которой помогает накопленный мировой опыт применения оговорки и высокая квалификация судей.

   Оговорка о публичном порядке играет принципиальную роль и в российском международном частном праве. Она закреплена в Основах 1991 г. (ст. 158), в Семейном кодексе РФ (ст. 167), а также в ряде актов по гражданскому и арбитражному процессу: в ГПК РСФСР (ст. 436), в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (п/п 2 п. 2 ст. 34 и п/п 2 п. 1 ст. 36), в Арбитражном процессуальном кодексе РФ 1995 г. (п/п 2 п. 2 ст. 215), в Указе Президиума Верховного Совета СССР «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей» 1988 г. (п/п 6 п. 5).

   Российские законы используют три формулы оговорки о публичном порядке:

   Первая формула - «основы правопорядка» закреплена в частноправовых законах. Например, согласно ст. 167 СК РФ «Нормы иностранного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации». Эта же формула содержится в ст. 158 Основ 1991 г. Она сохранена и в проекте Третьей части ГК;

  Вторая формула - «суверенитет и безопасность» используется в советских процессуальных актах, пока сохраняющих свое действие. Например, ст. 436 ГПК РСФСР устанавливает, что российские суды не исполняют поручения иностранных судов, если их исполнение «противоречило бы суверенитету СССР или угрожало бы безопасности СССР». Она повторена в п. 5 Указа Президиума ВС СССР «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей», но с добавлением «либо противоречило бы основным принципам советского законодательства». Формула «суверенитет и безопасность» закреплена в качестве основания отказа в исполнении иностранных судебных поручений и в Арбитражном процессуальном кодексе 1995 г., принятом уже в новых условиях, что едва ли можно признать правильным;

  Третья формула - «публичный порядок» получила закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. в качестве основания для отмены арбитражного решения (решения третейского суда) и основания для отказа в его признании и исполнении.

  Как видим, и в российском праве либо вообще не раскрывается понятие «публичного порядка», либо используется лишь ориентировочная формулировка «основы правопорядка», которая сама нуждается в расшифровке. Основные элементы понятия «публичного порядка» раскрываются в литературе с учетом судебной практики.

  Несмотря на различные подходы к представлению о «публичном порядке» в судебной практике разных государств и различные взгляды конкретных авторов, можно выделить те элементы, которые чаще всего включаются в его содержание: во-первых, это - основополагающие принципы национального права соответствующего государства; во-вторых, это - нормы морали и справедливости; в-третьих - коренные Интересы государства или его членов. В последнее время в связи с возрастающим влиянием международного права на национально-правовую сферу в «публичный порядок» включается четвертый элемент - общепризнанные принципы и нормы международного права, особенно нормы о правах человека.

  Исходя из вышеизложенного, есть все основания полагать, что понятие «основы российского правопорядка» включает четыре взаимосвязанных основные элемента: 1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего, конституционные, частноправовые и гражданско-процессуальные; 2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека.

  Еще в советское время был сделан вывод о том, что применение оговорки о публичном порядке в советской практике - крайне редкое явление, так как в интересах развития сотрудничества СССР со всеми государствами независимо от их социально-экономического строя ее применение может лишь быть исключением. Отсутствием отечественной практики объясняется то, почему наши авторы вынуждены раскрывать содержание этого института, опираясь на иностранную судебную практику. Однако объяснение отсутствия отечественной практики одним лишь стремлением развивать сотрудничество со всеми государствами явно недостаточно. Наши отечественные коллизионные нормы до вступления в силу Основ 1991 г. (они вступили в силу в 1992 г.) и, особенно, до принятия нового российского Семейного кодекса 1995 г. были сформулированы таким образом, что почти полностью исключали выбор иностранного права, а значит и саму постановку вопроса об оговорке о публичном порядке.

   Ситуация резко меняется в наше время1. В соответствии с новыми коллизионными нормами Семейного кодекса 1995 г.. Кодекса торгового мореплавания 1999 г. и проекта Третьей части ГК наши суды, не только арбитражные, но и суды общей юрисдикции, все чаще будут встречаться с иностранным правом. При сохранении сложившейся ранее общей оценки оговорки о публичном порядке как явлению исключительному, требующему серьезного обоснования в каждом случае, суды неизбежно будут к ней обращаться как к предохранителю нашей правовой системы от негативных последствий применения иностранного права. При этом суды вправе опираться на представления о содержании «публичного порядка», сложившиеся в мировой практике.

   По крайней мере автору уже известны два дела, рассмотренных в российских судах, где ставился вопрос о применении оговорки о публичном порядке2. При рассмотрении в Городском суде г. Москвы ходатайства об отмене решения Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате РФ, вынесенное в 1995 г. по делу Латвийского пароходства (Рига) против Государственного внешнеэкономического объединения «Продинторг» (Москва), был поставлен вопрос об отмене решения на основании того, что оно противоречит российскому публичному порядку (п/п 2 п. 2 ст. 34 Закона о международном коммерческом арбитраже)3. При этом рассматривались следующие моменты, относящиеся к «публичному порядку»:

Это не осталось незамеченным в нашей науке и появились работы, стремящиеся осмыслить институт оговорки о публичном порядке на основе новых российских юридических реалиях.

  1 - арбитражное решение нарушает принципы российского права, прежде всего конституционные принципы законности и защиты всех форм собственности, а также гражданско-правовые принципы неприкосновенности собственности и самостоятельной имущественной ответственности юридических лиц;

   2 - решение расходится с общепризнанными принципами морали, на которые опирается российская правовая система: обязав ответчика выплатить долг иного субъекта, а именно государства, решение вошло в противоречие с принципами справедливости и добросовестности;

   3 - решение способно причинить серьезный ущерб интересам общества и государства, так как создает прецедент, пусть неформальный, для удовлетворения множества аналогичных исков к другим российским юридическим лицам, общий размер которых выражается в многомиллионных валютных суммах.

   Таким образом, опыт разных государств, в том числе нашего государства, свидетельствует, что законодатель, отдавая должное значению норме о публичном порядке, ограничивается самым общим определением «публичного порядка». Тем не менее, современное законодательство стремится сформулировать ограничители применения оговорки о публичном порядке.

  Во-первых, обращение к оговорке о публичном порядке обусловливается не противоречием самих иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а последствием их применения: суд вправе применить оговорку только тогда, когда применение норм иностранного права может привести к результату, нарушающему публичный порядок. Этот аспект присутствует во всех рассмотренных выше законах разных стран, включая ст. 158 Основ 1991 г. и ст. 167 СК РФ. Но особенно четко он зафиксирован в австрийском законе: норма иностранного права не подлежит применению «если ее применение привело бы к результату, не совместимому с основами австрийского правопорядка» (§ 6).

  Объективное содержание нормы иностранного права и результат ее применения в конкретных условиях могут не совпадать. Классический пример с мусульманским правом, разрешающим полигамию. Сама по себе норма о полигамии противоречит основам российского правопорядка: конституционному принципу равноправия мужчин и женщин, принципу единобрачия семейного права. Иностранец, вступающий в брак на территории России, не может рассчитывать на регистрацию брака, если он уже состоит в браке, хотя его национальный закон разрешает такой брак (ст. 156 СК РФ отсылает к закону гражданства лица, вступающего в брак). Совсем по-другому будет решен вопрос о взыскании алиментов на содержание ребенка, рожденного в полигамном браке. В этом случае результат применения иностранной нормы права, признающий полигамный ^ 166  брак законным, а значит, ребенка от такого брака - законнорожденным, не нарушает основы правопорядка. Признание права ребенка на содержание со стороны его родителей прямо соответствует одному из основополагающих принципов всесторонней защиты прав и интересов ребенка.

  Во-вторых, суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно не совместимо с национальным правопорядком. Это - новый ограничитель. Впервые такая формула была закреплена в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., затем была использована в универсальной Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи, 1986 г. (ст. 18). Она была воспринята внутренним правом. Характерна ст. 6 Вводного закона к ГГУ в редакции 1994 г., так как в ней подчеркивается и «результат применения», и «явная несовместимость»: норма иностранного права не применяется, «если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с основными принципами германского права». Требование «явной несовместимости» обязывает суд доказать, что существует несовместимость без всяких сомнений, и тем самым исключает широкое применение оговорки о публичном порядке. Аналогичная формулировка предусмотрена в проекте Третьей части ГК РФ: норма иностранного права не применяется, «когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации» (ст. 1318).

  В-третьих, законы ряда государств, в том числе России, дополнительно содержат указание на то, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от собственной системы (ст. 1318 проекта Третьей части ГК РФ, ст. 1200 Модельного ГК). В ст. 158 действующих Основ 1991 г. говорится лишь об отличиях политической и экономической систем, а в § 7 венгерского Закона о международном частном праве 1979 г. - об общественно-экономических системах. Появление такого указания было связано с распространенной в прошлом практикой многих государств, направленной на неприменение основанного на чуждом им социально-экономическом строе советского права, а затем и права других социалистических государств. Закрепление такого  указания было направлено прежде всего на защиту своего права.

  Однако, если отбросить политический фон, то следует признать, что закрепление рассматриваемого правила имеет серьезное значение для ограничения случаев применения оговорки о публичном порядке. Пока существует множество национальных государств с различными политическими, экономическими и правовыми системами, недопустимо применять оговорку при одной лишь констатации различия в системах, ибо это способно привести к полному отрицанию применения иностранного права вообще и отрицанию международного частного права в частности. Как уже подчеркивалось, для применения оговорки необходимо в каждом конкретном случае обосновать, что применение той или иной нормы иностранного права приведет вне всяких сомнений (явно) к результатам, несовместимым с национальным правопорядком. 5.4.2. Императивные нормы

  Необходимо отметить еще одну современную тенденцию в развитии института оговорки о публичном порядке. Выше отмечалось, что в большинстве государств сложилась и применяется негативная оговорка. Позитивную оговорку связывают с французским правом, положения которого восприняты некоторыми другими странами. Однако в настоящее время ряд государств, которые традиционно применяли негативную оговорку, стали параллельно применять и позитивную.

  Примером является швейцарский Закон о международном частном праве 1987 г. Наряду со ст. 17, предусматривающей применение оговорки о публичном порядке в традиционной негативной форме, в него включены еще две статьи, направленные на ограничение применения избранного иностранного права. Согласно ст. 18 «независимо от определяемого настоящим Законом права», то есть права, избираемого на основании швейцарских коллизионных норм, «сохраняют свое действие положения швейцарского права, которые подлежат применению в силу их особых целей». Отсюда следует, что существует некая совокупность норм швейцарского права, которые в силу особого, принципиального значения для швейцарского общества («в силу их особых целей»), должны применяться всегда, даже если швейцарская коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Это - ничто иное, как позитивная оговорка о публичном порядке.

  Швейцарский закон пошел еще дальше и предусмотрел защиту «публичного порядка» иностранного государства. Эта новация связана с общей концепцией закона о применении «права наибольшей связи» (Proper Law), согласно которой, если по всем признакам очевидно, что существо отношения находится в большей связи с другим правом, а не с тем, на которое указывает швейцарская коллизионная норма, то можно применить это другое право. Защита «публичного порядка» этого другого права предполагается в ст. 19: при применении избранного права могут быть приняты во внимание императивные положения другого права, с которым существо находится в тесной взаимосвязи, если это требуют интересы сторон согласно швейцарской доктрине. Разумеется, речь не идет о всех императивных нормах иностранного права, с которым существо отношения наиболее тесно связано, а только о тех из них, которые согласно швейцарским представлениям имеют особое значение для интересов стороны (в п. 2 ст. 19 прямо подчеркивается их особая цель), то есть о позитивном публичном порядке государства, с которым отношение наиболее тесно связано. Дополнительно подчеркнем, что ст. 19 носит диспозитивный характер: суд «может принять во внимание». Подобные законодательные нововведения породили в ряде европейских стран представления о существовании «особых императивных норм», которые не являются частью «публичного порядка», и которые действуют независимо от собственных коллизионных норм.

  Однако как общие подходы, так и конкретное содержание данных представлений серьезно расходятся в разных странах и у разных авторов. Различия, главным образом, сосредоточены по следующим вопросам: а) круг таких императивных норм; б) взаимоотношение этих норм с «публичным порядком»; в) нужно ли защищать императивные нормы только своего права, или можно защищать и императивные нормы иностранного права, с которым отношение наиболее тесно связано; г) ограничить применение правила об императивных нормах только договорным правом или применять его ко всей сфере частноправовых отношений.

  Например, в немецкое право предписание об императивных нормах включено только в договорное обязательственное право (ст. 34 Вводного закона ГГУ) и только для защиты своего собственного права: выбор права на основании коллизионных правил, предусмотренных в подразделе «Договорные обязательственные отношения», «не затрагивает тех норм германского права, которые императивно регулируют отношения без учета права, применяемого к договорам».

  Нет никаких оснований считать, что «особо императивные нормы» действуют отдельно от «публичного порядка». Они выражают позитивную оговорку о публичном порядке, которая, как рассматривалось выше является зеркальным отражением негативной оговорки. Первая означает, что некоторые императивные нормы внутреннего права в силу их особой значимости должны применяться в любых обстоятельствах, а вторая означает, что некоторые нормы иностранного права столь несовместимы, что они не должны применяться при любых обстоятельствах. Обе они выражают концепцию «публичного порядка»2, Через призму единого содержания «публичного порядка», состоящего, как было показано выше, из четырех основных взаимосвязанных элементов, которые нашли широкое признание, можно понять природу «сверхимперативных норм». В противном случае эта категория теряет смысл.

  Для подтверждения обратимся к ст. 17 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.: «Конвенция не препятствует применению тех положений закона суда, которые должны применяться независимо от права, регулирующего договор». Едва ли можно найти какие-либо критерии толкования этой нормы. Обращение к оговорке о публичном порядке наполняет понятным содержанием эту статью: существует определенная совокупность положений права государства, суд которого рассматривает дело, которые в силу его особого значения для этого государства, должны применяться всегда, даже если согласно коллизионным нормам Конвенции избрано иностранное право.

   Новые тенденции в теории и практике международного частного права европейских государств, связанные с «сверхимперативными нормами», восприняты Модельным ГК (ст. 1201) и российским проектом раздела VII «Международное частное право» Третьей части ГК (ст. 1317), причем в наиболее широком подходе, характерном для швейцарского права. Обе статьи называются показательно: «Применение императивных норм» и совпадают текстуально. Из смысла правил, предусмотренных в этих статьях, ясно, что речь идет не о всех, а об особых императивных нормах.

  Так, в первой части ст. 1317 предписывается применять императивные нормы российского права независимо от того, что на основании российских коллизионных норм избрано иностранное право. Законодатель выделяет две группы таких императивных норм: во-первых, такие, в которых прямо об этом указано, и во-вторых, нормы, имеющие особое значение, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. В отношении второй группы сомнений никаких нет - это позитивная оговорка о публичном порядке. Но и первая группа относится к этой же категории: в особо значимых случаях законодатель считает необходимым в самой норме указать, что она должна применяться всегда. Такие нормы у нас есть, например, обязательная письменная форма внешнеэкономических сделок (ч. 2. п. 1 ст. 165 Основ 1991 г. и п. 3 ст. 162 ГК РФ); требования, на которые не распространяется исковая давность (ч. 2 ст. 159 Основ 1991 г. и ст. 208 ГК РФ); ряд требований, предъявляемых к условиям заключения брака (п. 2 ст. 156 и ст. 14 СК РФ) и др. Примеры свидетельствуют, что речь идет о нормах, имеющих особое значение для российского правопорядка, и в частности для обеспечения прав и законных интересов участников гражданского оборота. Следовательно, п. 1 ст. 1317 Проекта закрепляет позитивную оговорку о публичном порядке, которая совместно с негативной оговоркой должна защищать наш правопорядок и законные интересы.

  Вторая часть этой статьи так же, как и швейцарский закон, предусматривает возможность защиты «публичного порядка» иностранного государства: при применении избранного на основе российских коллизионных норм права суд может принять во внимание императивные нормы права другого государства, с которым это отношение имеет тесную связь, если согласно праву этого другого государства такие нормы должны применяться всегда; суд учитывает назначение, характер таких норм и последствия их применения. Как видим, суд «может принять во внимание» (не императивно, а диспозитивно) не любые императивные нормы права страны, с которым отношение тесно связано, а имеющие особый «характер», особое «назначение». Здесь также выражена позитивная оговорка о публичном порядке.

   В российской норме есть два принципиальных отличия от соответствующей нормы швейцарского закона: 1 - при определении «сверхимперативности» иностранного права российский суд должен руководствоваться представлениями этого иностранного права (швейцарский закон по вопросу установления «особой цели» иностранной нормы отсылает к швейцарской доктрине); 2 - хотя в обоих законах указание о применении особых императивных норм иностранного права выражено в диспозитивной форме, в российской статье дополнительно указан еще одни ограничитель - при применении императивной иностранной нормы суд должен учитывать последствия ее применения. Иначе говоря, императивная норма иностранного права может быть применена, если последствия ее применения не будут противоречить российскому публичному порядку.

   Применение императивных норм иностранного права предписывается и в п. 5 ст. 1336 Проекта в качестве ограничителя «автономии воли» сторон, предусмотренной в этой же статье (в Модельном кодексе данного правила нет). Но здесь это правило сформулировано более жестко. Если в рассмотренном выше положении указывалось, что суд «может принять во внимание императивные нормы права другой страны», то здесь, напротив, выбор права «не может затрагивать действия императивных норм» права другой страны, с которой договор реально связан. Если в общем правиле говорится о «тесной связи», то здесь требуется наличие «реальной связи лишь с одной страной», то есть когда все обстоятельства договора связаны с правом одного государства, а стороны избрали право другого. Например, российский предприниматель, проведя переговоры на территории ОАЭ с предпринимателем из Эмиратов (ОАЭ не являются участником Венской конвенции 1980 г.), заключил с ним там же договор купли-продажи, по которому поставил товары со склада готовой продукции, находящегося в Эмиратах, и получил платеж в местном банке. Договор реально связан с одним государством - ОАЭ, а стороны при заключении договора выбрали английское право. При таких обстоятельствах законодатель предписывает применить действие императивных норм ОАЭ. Круг таких норм может быть определен, как было рассмотрено выше, только через призму концепции позитивной оговорки о публичном порядке.

  Исходя из вышеизложенного можно сделать общий вывод. Опыт государств свидетельствует, что законодатель, отдавая должное значение оговорке о публичном порядке, ограничивается самым общим определением «публичного порядка». Объясняется это, среди прочих причин, необходимостью применения данного института в конкретных динамично меняющихся условиях. Показательно, что привлекая в последнее время дополнительную категорию «императивных норм» для за- 172  щиты своего правопорядка, законодатель также не раскрывает ее содержание. Поэтому главная ответственность за применение норм о «публичном порядке» и, следовательно, за защиту своего правопорядка ложится на суд и другие правоприменительные органы. В других странах задача облегчается достигнутым опытом. Что касается нашей страны, то такого опыта нет. Не только практические работники, но и ученые далеко не всегда имеют достаточно четкие представления о содержании и характере рассмотренных норм российского права.

  Чем раньше нормы о «публичном порядке» войдут в российскую судебную практику, тем лучше для эффективности российской правовой системы и для обеспечения интересов общества и государства. Осталось рассмотреть два небольших вопроса. ,

   1. Входят ли в концепцию публичного порядка, позитивного и негативного, включая категорию «сверхимперативных норм», нормы публичного права (конституционного, административного, финансового, налогового и пр.), либо она охватывает лишь частноправовые нормы? Обязательное применение норм публичного права не вызывает никаких сомнений. Они имеют строго территориальный характер. И если в последнее время и говорят об экстратерриториальности публично-правовых норм, то в ограниченном виде: суды в отдельных случаях принимают во внимание иностранные нормы публично-правовых законов, а не применяют их. Применяться могут лишь иностранные нормы частного права. Поэтому никакая коллизионная норма не может отменить действие конституционных и других норм публичного права !.

   Проблема «публичного порядка» в международном частном праве связана с частноправовыми нормами, которые в силу различных характеристик, что рассматривалось выше, имеют особое значение для собственного правопорядка и должны дополнительно защищаться. Нельзя не отметить, что некоторые публично-правовые нормы особенно тесно взаимодействуют с частноправовыми отношениями. Например, внешнеэкономическая сделка, совершенная с нарушением валютно-экспортного контроля, будет признана недействительной как несоответствующая требованиям закона. Однако в таком случае применяется не сама публично-правовая норма, а обсуждается частноправовые последствия этой нормы, что предусмотрено гражданско-правовой нормой о недействительности сделки.

   2. Если в результате применения оговорки о публичном порядке в любом варианте отказано в применении нормы иностранного права, то какими нормами заполняется вакуум? Как правило, своим собственным правом. Например, ст. 158 Основ 1991 г. предписывает применять российское право, если иностранное право не применяется по мотивам «публичного порядка». Это же правило сохранено в новом проекте Третьей части ГК. Однако, исходя из предусмотренной в Проекте возможности применения в качестве общего субсидиарного правила закона наиболее тесной связи (Proper Law), можно предположить, что если спорное отношение теснее связано не с российским, а с другим иностранным правом, то будет применено другое иностранное право.