5.3. применение и толкование иностранного права

          Общий ответ на эти вопросы прямо вытекает из вышеизложенного: из концептуального подхода к пониманию иностранного права, из порядка установления его содержания. Выше был сделан вывод, что в России и в большинстве европейских государств подлежащее применению на основе собственных коллизионных норм иностранное право понимается не как фактическое обстоятельство по делу, а как система правовых норм, которая функционирует во взаимодействии всех факторов правовой действительности соответствующего иностранного государства, то есть в рамках его правовой системы, и что нормы иностранного права применяются судом, который и обязан установить их содержание. Отсюда логически следует еще один вывод: нормы иностранного права должны применяться так же, как они применяются в стране своего происхождения, «у себя на родине». Поэтому толковаться эти нормы должны так, как они толкуются у себя на родине. Судья, перед которым стоит задача решить дело на основе норм иностранного права, должен как бы встать на место иностранного судьи и решить дело так, как решил бы его иностранный судья, применяющий родные для него нормы права.

  Так как последний вывод прямо следует из общеконцептуального подхода к иностранному праву, то действующее законодательство редко содержит специальные нормы о порядке применения и толкования норм иностранного права. В качестве примера можно сослаться на Закон о международном частном праве Австрии 1978 г., согласно которому иностранное право подлежит применению так, как оно применяется в сфере действия страны происхождения (§ 3)

. Пожалуй наиболее точную формулировку содержит Гражданский кодекс Мексики 1988 г. Согласно п. 1 ст. 14 «судьи и органы... должны применять иностранное право

таким же образом, как если бы оно применялось судьями государства, право которого подлежит применению...».

  Следовательно, иностранное право должно применяться и толковаться так, как оно применяется и толкуется в стране своего происхождения. На этом настаивала Постоянная палата международного правосудия еще в 1929 г. Рассматривая дела по сербским и по бразильским займам, Палата применила соответственно право Сербии и Бразилии. При этом Палата подтвердила правило, согласно которому при применении внутреннего права определенного государства не должно быть никаких сомнений в том, что оно должно применяться так, как оно применяется в соответствующем государстве

. Любой вопрос, который может возникнуть в процессе применения иностранного права, должен решаться в соответствии с этим правом. Однако существует несколько особых вопросов, связанных с применением иностранного права, которые требуют специального рассмотрения. Среди них: интерлокальные коллизии, интертемпоральные коллизии, взаимность, применение права непризнанного государства.

5.3.1. Интерлокальные (интерперсональные) и интертемпоральные коллизии

   Интерлокальные коллизии. Они связаны с наличием государств, в которых существуют административно-территориальные единицы с самостоятельными подсистемами права. Обычно это государства с федеративным устройством, субъекты которого имеют свои, отличающиеся по содержанию, системы частного права. Наиболее показательным является право США, каждый штат которых имеет свое право, сложившееся из собственных судебных прецедентов и принимаемых им законов. В результате возникают коллизии между правом разных штатов, именуемые «межштатными» коллизиями.

   В прошлом существовал вопрос о коллизии законов республик в составе СССР. Они назывались «межреспубликанскими» коллизиями. Их разрешение предусматривалось в ст. 8 Основ 1991 г. Как «межштатные», так и «межреспубликанские» коллизии (или аналогичные коллизии в других государствах) возникают в пределах права одного государства, поэтому они являются «внутренними» или «межобластными» коллизиями в отличие от «международных» коллизий, которые возникают между правом разных государств и разрешение которых является основной задачей международного частного права.

   Практически проблема интерлокальных коллизий в процессе правовой регламентации частноправовых отношений международного характера возникает тогда, когда при разрешении коллизии между правом разных государств избрано право государства, в котором существуют административно-территориальные образования со своими подсистемами права. В этом случае возникает дополнительный вопрос, право какого территориального образования нужно применить. Современная практика и доктрина дает однозначный ответ: этот вопрос может решить только право того государства, которое избрано. Как уже неоднократно подчеркивалось, выбор права конкретного государства означает выбор системы права этого государства в целом и поэтому любой вопрос, связанный с применением иностранного права, должен решаться с позиции самого иностранного права. Из таких же позиций исходит законодательство тех государств, которые обращаются к решению этого вопроса.

  Например, ст. 5 польского Закона о международном частном праве 1965 г.: «Если в государстве, закон которого должен применяться, действует разная система права, то закон этого государства определяет, какая система должна быть применена». Весьма сходно с предписанием польского закона правило § 5 Закона о международном частном праве Австрии 1978 г.: «Если иностранный правопорядок состоит из нескольких отдельных правопорядков, применяется тот из них, на который указывают содержащиеся в иностранном правопорядке правила. При отсутствии таких правил применяется тот правопорядок, с которым имеется наиболее тесная связь». В данной норме австрийского закона представляет интерес последнее положение, предусмотренное на тот случай, если не удалось установить, какая из подсистем иностранного права должна быть применена. Этот случай решается в плане общей тенденции развития международного частного права в конце XX века, связанной с применением коллизионного принципа наиболее тесной связи (Proper Law). Аналогично этот вопрос решен в ВЗ ГГУ (п. 3 ст. 4)2.

  Внутренние коллизии законов могут возникать и в России как федеративном государстве, субъекты которой согласно Конституции наделены определенными полномочиями в сфере частного права. Однако в российском праве вопрос о разрешении коллизий законов между отдельными субъектами Федерации не решен. Нет также и нормы, которая устанавливала бы порядок применения иностранного права с различными территориальными подсистемами права. Однако, из смысла ст. 157 Основ 1991 г. вытекает, что российские суды и другие правоприменительные органы должны применять избранное иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Следовательно, и такой частный вопрос, какую из территориальных подсистем иностранного права нужно применить, должно решить само иностранное право. Таким образом и предполагается решение этого вопроса в проекте Третьей части ГК РФ: в случаях, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны; если невозможно определить такую правовую систему, то применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано. Как видим, Проект учел тенденции современного международного частного права, предусмотрев применение закона наиболее тесной связи.

   Интерперсональные коллизии. Существуют государства, в которых действуют достаточно обособленные подсистемы права для определенного круга лиц, объединенных либо по критерию принадлежности к той или иной религии (например, мусульманской, индуистской, иудаистской в странах Востока), либо по критерию принадлежности к той или иной цивилизации (например, кодифицированное право для европейцев - чаще всего право бывшей метрополии - и обычное право разных племен для туземцев в странах Экваториальной Африки) и т. д.'. Между подобными подсистемами права возникают многочисленные коллизии, которые и называют интерперсональными. По мере развития и совершенствования права стран Азии и Африки острота интерперсональных коллизий уменьшается, но они продолжают существовать.

   С позиции международного частного права интерперсональные коллизии решаются так же, как и интерлокальные. Интерперсональные коллизии возникают в пределах одного государства и их разрешение является внутренним делом этого государства. При регламентации частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, проблема интерперсональных коллизий может возникнуть только тогда, когда своя отечественная коллизионная норма выбирает право государства, в котором существуют различные персональные подсистемы права. Российский суд или другой правоприменительный орган обязан применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Следовательно, само иностранное право должно ответить на вопрос, какая из действующих в нем персональных подсистем права должна быть применена.

   Рассмотренные выше законы предусматривают общий порядок применения иностранного права с различными подсистемами права независимо от того, являются ли такие подсистемы территориальными или персональными.

   Для решения интерперсональных коллизий особо важное значение имеет предусмотренная этими законами дополнительная возможность выбрать соответствующую систему по принципу наиболее тесной связи, так как на практике далеко не всегда можно с достоверностью разобраться в особенностях права государств, где существуют персональные системы права.

  Интертемпоральные коллизии означают коллизии, возникающие из наличия разновременно принятых в одном государстве правовых норм, предусматривающих регулирование одних и тех же частноправовых отношений. Эта проблема внутреннего права каждого государства и в общей теории права называется действием закона во времени.

  В международном частном праве проблема действия законов во времени возникает тогда, когда отечественная коллизионная норма отсылает для правовой регламентации конкретного частноправового отношения к иностранному праву, в котором по данному отношению существует два разновременно изданных закона (например, в момент возникновения отношения действовал один закон, а в момент рассмотрения дела действует другой закон). Эта проблема разрешается на тех же началах, которые используются при решении «интерлокальных» и «интерперсональных» коллизий. Коллизионная норма, отсылающая к иностранному праву, отсылает к системе этого права в целом, включая и те специальные правовые установления, которые указывают, какой из разновременно изданных законов подлежит применению.

  Так, если российская коллизионная норма о применении к наследственным отношениям права последнего постоянного места жительства наследодателя, который проживал на территории ГДР, отошлет к немецкому праву, то неизбежно возникнет вопрос о применении к этим отношениям либо ранее действующих законов ГДР, либо германского Гражданского уложения. Отсылка к немецкому праву будет означать и отсылку к Вводному закону к Гражданскому уложению, который содержит специальную главу (Шестая часть Вводного закона), которая устанавливает переходное право в связи с введением Гражданского уложения на территории бывшей ГДР. Только правила, предусмотренные в этой главе компетентны ответить на возникший вопрос. Согласно ч. 1 § 1 ст. 235 прежнее право, то есть право ГДР, продолжает применяться только тогда, когда наследодатель умер до вступления в силу Акта присоединения.

5.3.2. Взаимность

  Категория взаимности играет большую роль в международном частном праве. Особенно велика ее роль при определении правового положения иностранных физических и юридических 156    лиц, при правовом регулировании иностранных инвестиций, отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, а также в сфере международного гражданского и арбитражного процесса. Все аспекты, связанные с категорией взаимности в этих сферах, будут рассмотрены в соответствующих главах настоящего учебника.

  Вместе с тем взаимность играет и более общую, принципиальную роль в международном частном праве, связанную с признанием и применением иностранного права. Вопрос стоит так: должны ли российские суды признавать и применять иностранное право, если в этом иностранном государстве не признается и не применяется российское право. Иначе говоря, является ли наличие взаимности обязательным условием применения иностранного права, или иностранное право применяется в силу юридически обязательного предписания отечественной коллизионной нормы?

   Уважительное отношение к иностранному праву, его признание и применение бесспорно способствует обеспечению применения собственных законов иностранными судами. И в этом плане взаимность играет важную роль в стимулировании государства к применению иностранного права. Но это реальное, фактическое положение дел. С точки же зрения права юридическая обязательность применения иностранных законов не должна зависеть от взаимности. Такая позиция преобладает в теории и практике международного частного права.

   Законодательство государств, как правило, не содержит общих норм о взаимности. Примером, где этот вопрос решен, может быть венгерский Закон о международном частном праве 1979 г. § 6 устанавливает, что применение иностранного закона - если нормативный акт не предусматривает иного - не зависит от взаимности; если применение иностранного закона поставлено в зависимость от взаимности, то до тех пор, пока не доказано противоположное, следует считать, что взаимность существует; если требуется взаимность, то о существовании или об отсутствии взаимности министр юстиции выдает обязательную для правоприменительного органа справку2.

   Действующее российское право также не содержит общих положений о роли взаимности в процессе применения иностранного права, хотя при решении конкретных вопросов взаимность, как было отмечено выше, используется довольно часто. Однако такие общие положения включены в Модельный ГК (ст. 1199) и в проект Третьей части ГК РФ (ст. 1314): «Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом Российской Федерации.

  Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное».

  Таким образом, можно сформулировать три взаимосвязанные правила, определяющие принципиальное отношение к взаимности в международном частном праве: 1) применение иностранного закона не зависит от взаимности (это правило можно рассматривать как принцип международного частного права); 2) соблюдение взаимности может быть предусмотрено отдельными законами и тогда норма иностранного права должна применяться только при наличии взаимности; 3) если применение нормы иностранного права поставлено в зависимость от взаимности, то считается, что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано обратное (презумпция наличия взаимности).

5.3.3. Применение права непризнанного государства

   В дипломатической и судебной практике нередко возникает вопрос о применении законов непризнанного государства или государства с не признаваемым правительством. Известно немало судебных решений, исходящих из того, что непризнанное государство юридически не существует и потому его законы не подлежат применению. Такого рода решения были основаны на конститутивной теории признания, согласно которой признание делает государство субъектом международного права. Эта теория ушла в, прошлое. Ныне считается, что международно-правовая субъектность государства не зависит от дипломатического признания и, следовательно, оснований дискриминации непризнанного государства в международном праве нет.

   В начале данной главы подчеркивалось, что применение иностранного права осуществляется в рамках национального права и в соответствии с общепризнанными нормами международного права. Поэтому общий вывод по рассматриваемому вопросу сводится к следующему: поскольку отечественные коллизионные нормы, которые являются единственным юридическим основанием применения иностранного права, не содержат ограничений в отношении права непризнанного государства и современное международное право не содержит никаких дискриминационных положений в отношении непризнанного государства, то применение иностранных законов не должно ставиться в зависимость от признания этого иностранного государства. 158