5.2. установление содержания иностранного права

          Данная проблема предполагает ответы на три вопроса: кто должен устанавливать содержание иностранного права, как установить его содержание и каковы юридические последствия возникнут, если содержание иностранного права не будет установлено. 1. Правоприменительный процесс построен на постулате, что судья и другой Правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Но иностранное право судья не знает, не обязан знать и не может знать. Вот почему при применении иностранного права приобретает столь большое значение установление его содержания. Решение вопроса, кто обязан это делать, предопределяется общим подходом к пониманию иностранного права. Из рассмотренного выше концептуального подхода к пониманию иностранного права следует: 1 - суд по должности - ех о0гсю -обязан применить иностранное право; 2 - суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний (норм права); 3-й отсюда логически следует, что суд по должности обязан установить содержание применяемого права. В ч. 1 ст. 157 это прямо закреплено: «При применении иностранного права суд... устанавливает содержание его норм...». Такой подход характерен для стран континентального права.

  Страны англо-американского права исходят из принципиально иного отношения к иностранному праву и по-иному решают вопрос, кто обязан устанавливать его содержание.

  Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только свое собственное право, но суд может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательствами по делу. Представить суду доказательства обязаны стороны, отсюда все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которых возникло спорное субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценивает представленные сторонами доказательства, в том числе и по поводу содержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе этого правила. Следовательно, суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу (as а fact).

  Согласно классической английской доктрине «Единственным законом, применяемым судьей, является закон места рассмотрения дела (lex fori)... Но ввиду наличия в деле иностранного элемента иностранный закон - это факт, который должен быть принят во внимание...» 1. Если вопрос об иностранном праве не поднимается заинтересованной стороной, то суд решает дело на основе английского права, даже «когда дело связано исключительно с каким-либо иностранным государством». Бремя доказания содержания иностранного права лежит на той стороне, которая ссылается на иностранное право. «Таким образом, иностранное право считается вопросом факта, но это -вопрос факта особого рода»2.

  В российском праве, как уже было сказано, принципиально иная позиция по поводу иностранного права: суд по должности применяет иностранное право и по должности устанавливает его содержание. Вместе с тем закон разрешает сторонам представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права: согласно ч. 3 п. 1 ст. 157 Основ лица участвующие в деле, вправе представить такие документы. Но, во-первых, стороны не обязаны это делать, во-вторых, конечная оценка и осознание содержания норм иностранного права является обязанностью суда.

  2. Установление содержания иностранного права исключительно трудное дело, поэтому Основы дают примерный перечень организаций, которые могут оказать содействие суду. Это - Министерство юстиции РФ, иные компетентные органы или учреждения в России и за границей. Кроме того, суд может привлечь экспертов (ч. 2 п. 1 ст. 157). Суд может воспользоваться помощью научно-исследовательских учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом. Еще в советское время существовала практика обращения судов и нотариальных контор для получения сведений об иностранном праве в Министерство юстиции. В свою очередь Минюст может в установленном порядке запросить такие сведения учреждения юстиции иностранного государства. В новом Положении о Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденном Указом Президента от 2 августа 1999 г., осуществление обмена правовой информацией с иностранными государствами отнесено к его основным функциям (п/п. 20 п. 6)3.

    Порядок обращения в Минюст и Минюста к учреждениям юстиции иностранных государств установлен несколькими актами, среди которых наиболее важные постановления Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. «О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам» и Инструкция о порядке оказания судами и органами нотариата СССР правовой помощи учреждениям юстиции иностранных государств и о порядке обращения за правовой помощью к этим учреждениям», утвержденная Министерством юстиции СССР 28 февраля 1972 г., с дополнениями от 26 июня 1985 г. (они сохраняют свое действие)'.

  Значительную роль в решении этой проблемы играют договоры об оказании правовой помощи, в которых часто включают правила о предоставлении информации о действующем праве. Так, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенная между государствами СНГ в 1993 г., предусматривает, что центральные учреждения юстиции Договаривающихся Сторон по просьбе представляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции (ст. 15). Аналогичные положения есть в договорах о правовой помощи с Албанией (ст. 15), Болгарией (ст. 15), Венгрией (ст. 12), Италией (ст. 15), Польшей (ст. 14), Финляндией (ст. 15), Югославией (ст. 14) и в др.2.

   В европейских странах так же, как и в России, установление содержания иностранного права является обязанностью суда, при этом стороны, заинтересованные в применении иностранного права, также могут представлять информацию о его содержании. Так, по Гражданско-процессуальному кодексу Польши 1964 г. суд применяет иностранное право и устанавливает его содержание. При установлении содержания иностранного права суд вправе обратиться к министру юстиции с просьбой предоставить необходимую информацию или запросить заключение экспертов; заинтересованная сторона может также представить сведения об иностранном праве.

   Более лаконично этот вопрос решен в австрийском Законе о международном частном праве 1978 г.: «...Иностранное право устанавливается по долгу службы. Допустимыми подсобными средствами для этого являются: содействие сторон, справки федерального министра юстиции и заключения экспертов»

(§ 4)1. В новом швейцарском Законе о международном частном праве также «содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается по долгу службы» и к этому могут привлекаться стороны. Однако дополнительно предусматривается возможность перекладывания бремени доказывания на стороны: «По имущественно-правовым требованиям бремя доказывания может быть переложено на стороны» (ст. 16)2.

  Данная новелла не является императивной, но если суд примет такое решение, то стороны целиком будут нести ответственность за установление содержания иностранного права. Важно отметить, что право суда в определенных случаях возложить бремя доказывания содержания иностранного права на стороны, воспринято в проекте раздела VII «Международное частное право» в Третьей части российского Гражданского кодекса. В ст. 1316 «Установление содержания иностранного права», практически повторившую ст. 157 действующих Основ включено дополнительное положение: «По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено на стороны».

  В 1968 г. под эгидой Совета Европы была заключена Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства. Она предусматривает специальный механизм, призванный облегчить процесс установления содержания иностранного права. Каждое договаривающееся государство ю дает на своей территории Специальный орган (его обязанности могут быть возложены на любую существующую организацию). В случае необходимости суды одного государства обращаются в Специальный орган другого государства за информацией о его праве. Специальный орган либо сам готовит ответ, либо передает запрос в другой официальный орган, компетентный ответить на поставленные вопросы. Информация передается безвозмездно. Россия участвует в Конвенции с 13 мая 1991 г.

  Таким образом, концепция, нашедшая отражение в праве многих государств, согласно которой содержание иностранного права устанавливается судом по должности, но заинтересованные стороны могут представить свои доказательства, в на-сюящее время является преобладающей.

  3. Последний вопрос, связанный с установлением содержания иностранного права: какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено. Законы некоторых государств содержат специальные предписания на этот случай. К числу таких государств следует отнести и Россию: если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, не установлено, то применяется российское право (п. 2 ст. 157 Основ 1991 г.). Практически все государства, законодательно решающие рассматриваемый вопрос, в этой ситуации предписывают применение своего собственного права - 1ех /оп (ст. 7 Закона о международном частном праве Польши; п. 3 § 5 Закона о международном частном праве Венгрии; § 4 Закона о международном частном праве Австрии; п. 2 ст. 16 Закона о международном частном праве Швейцарии и др.).