Тема 4. сім’ї релігійного та традиційного права

Сім’я релігійного права

До релігійних правових систем відносять мусульманське (пов’язане з ісламом), індуське (пов’язане з індуїзмом) та юдейське (пов’язане з юдаїзмом) право. Попри ті суттєві відмінності, що існують між ними: структуру, ареал поширення, зміст норм, слід зауважити низку спільних характеристик, які дозволяють виділяти їх в окрему групу (сім’ю). Так, для цих правових систем характерним є значний вплив релігії на формування правових норм, визнання божественного характеру таких норм, неможливість чітко відділити власне правові норми від релігійних норм та вчень, філософських положень, світоглядних концепцій (невіддиференційованість), пріоритет релігії перед правом, а також персональний характер права (а не територіальний), що не стільки визначається зв’язком особи та держави, скільки пов’язується з її приналежністю до общини одновірців. В зв’язку з цим виникає питання про місце і роль релігійно-правових норм як в правових системах країн, де вони є основою національного права, так і в тих правових системах, де існують общини, на членів яких поширюються норми релігійного права.

Мусульманська правова система

Загальна характеристика

Іслам, в перекладі з арабської, означає «підпорядкування» – підпорядкування волі Бога (Аллаха). Мусульмани вірять, що ця воля передана людству його пророком Мухаммедом (Мухаммадом, Магометом) у Корані.

Тісний зв’язок з релігією робить мусульманське (ісламське) право (як і інші види релігійного права) суттєво відмінним від романо-германської та англосаксонської правових систем.

Зокрема, мусульманське право охоплює не лише публічні, але й приватні, не лише соціально-економічні, але й політичні аспекти життя будь-якого мусульманина, не лише світську, але й релігійну сфери, а також етичні принципи та моральні норми, правила пристойної поведінки в суспільстві, правила особистої гігієни тощо – практично всі сторони людського життя. Крім того, через наявність значної кількості релігійних норм, в мусульманському праві прослідковується тісний зв’язок з мусульманською теологією. Саме це згодом призвело до гальмування його розвитку.

Слід зазначити, що мусульманське право є перш за все персональним правом, тобто регулює особистий статус мусульман незалежно від країни їхнього проживання.

В ісламі право у власному значенні називається фікх. Однак доволі часто вживається назва шаріат. На даний час відмінності між цими поняттями практично зникли, і вони застосовуються як синоніми. Але з історичного боку більш відповідною назвою права в ісламі є фікх. Однак, оскільки мусульманське право включає в себе також правила поведінки і моральні принципи, дотримання яких є необхідним для правовірного мусульманина, то, в зв’язку з цим використовується більш загальна назва – шаріат. Отже можна сказати, що шаріат – це впорядкована сукупність соціальних (в тому числі юридичних) правил (норм), яких повинен дотримуватися правовірний мусульманин. Тоді як, фікх – це мусульманська наука, що охоплює теорію прав та зобов'язань людини, а також досліджує, що саме мусульманину дозволено, а що заборонено. Тобто, фікх має теоретичний характер, а шаріат практичний.

Мусульманське право у своїй основі склалося в VІІ-Х ст. в епоху становлення феодального суспільства в Арабському халіфаті.

Як вже зазначалося, виникнення ісламу як релігії тісно пов’язане з життям і діяльністю пророка Мухаммеда (570–632 р.), який, відповідно до мусульманської релігії, був обраний Богом, а його висловлювання щодо релігійних, філософських і правових питань розглядаються як божественні одкровення.

З 750 р. у період правління в Арабському халіфаті династії Аббасидів посилився вплив мусульманського права, в зв’язку з чим приписів Корану і Сунни для регулювання суспільних відносин стало недостатньо. Головним інструментом для ліквідації прогалин і пристосування приписів цих джерел до нових вимог взяла на себе мусульманська правова доктрина.

В основі розвитку мусульманського права за допомогою доктрини лежить принцип вільного тлумачення Корану і Сунни. Процес такого тлумачення дістав назву іджтихад.

Шаріат було систематизовано у VIII – IX ст. н.е., а згодом розвинуто у чотирьох головних школах юриспруденції: Школа Ганіфі, заснована Абу Ганіфахом; Школа Маліка, заснована Маліком Ібн Анасом; Школа Шафі’і, заснована Мугамедом Аль – Шафі’і; і Школа Ганбалі заснована Агмадом Ібн Ганбал. Кожний з них записав чи надиктував коментарі, які було покладено в основу їхніх шкіл. Кожна школа спершу домінувати в окремих частинах мусульманського світу: маліка – у Північній, Західній і Центральній Африці, ганіфі – на Ближньому і Середньому Сході, шафі’і – у Східній Африці, Малайзії та Індонезії, ганбалі – у Саудівській Аравії. Відповідні посадові особи – каді – на основі положень однієї з цих шкіл, здійснювали правосуддя в шаріатських судах.

Внаслідок діяльності цих шкіл мусульманська правова доктрина стала одним з основних джерел права.

Поступово під впливом правових і релігійних традицій, політичних і економічних умов, зростав обсяг суперечностей та відмінностей між цими школами щодо того, як тлумачити ті чи інші положення Корану і Сунни.

Разом з тим, розбіжності, що існували в цих школах, поставили під сумнів існування мусульманського права як цілісності. Вихід з цієї скрутної ситуації запропонував вчений Аш Шафії, який сформулював вчення про «чотири корені» мусульманського права.

За цим вченням: перший корінь мусульманського права – Коран, другий – Сунна, третій – іджма і четвертий – кияс. Ці чотири корені стали відігравати роль основних загальновизнаних джерел мусульманського права і тому, крім Корана і Сунни, іджма та кияс стали самостійними джерелами мусульманського права.

З другої половини XIX ст., мусульманське право зазнає суттєвих змін. Змінюється система джерел мусульманського права: завдяки впливу країн романо-германської правової системи, нормативно-правовий акт приходить на зміну мусульманській доктрині, вона поступово втрачає своє значення як джерело права.

Одним з прикладів такого процесу є кодификація в Османській імперії (70-і роки XIX століття).

Група правників під керівництвом Ахмеда Джевдет-паші створили єдиний кодекс цивільного права – Меджеле. Основу кодексу складало право ганафіцької школи – офіційної течії сунізму в Османській імперії. Кодекс мав 1850 статей. У вступі перераховувалися принципи ісламу, далі йшло 16 глав цивільного матеріального права і 4 глави процесуального. Він систематизував норми, що стосувалися мусульманського права власності і зобов’язального права. Це нововведення посилило роль світських судів у цих галузях.

Таким чином, європейське право, яке почало запозичуватися в кінці XIX ст. – на початку XX ст., стало значним обмеженням розвитку ісламського права, внаслідок чого прагнення до модернізації власне ісламського права загальмувалось. Хоча пізніше розповсюдження європейського права, навпаки, породило в ісламських країнах намагання повернутися до мусульманського права.

В другій половині XX ст. майже у всіх мусульманських країнах було законодавчо закріплено норми сімейного права та права спадкування: жінкам надавалися певні права на розірвання шлюбу, обмежувалася полігамія, обмежувалися можливості батьків і опікунів укладати шлюби неповнолітніх.

Незважаючи на численні запозичення у інших правових систем, основою права ісламських країн залишаються основні принципи мусульманського права.

Система джерел мусульманського права

Коран є основою шаріату, основним джерелом ісламської доктрини і практики, релігійною, моральною і світоглядною основою мусульманського права і ісламської держави, витоком їхнього виникнення і розвитку. Однак було б помилкою розглядати його як суто правовий акт.

Коран сформувався соратниками пророка Мухаммеда вже після його смерті з різних збережених письмових уривків, а також з уривків, що знали напам'ять люди, які були близькими до пророка. Однак, спираючись лише на Коран, навряд чи можна отримати достатнє уявлення про мусульманське право, а тим більше вирішити суто на його основі якусь справу. Адже у ньому не згадується значна кількість основних правових інститутів, що безпосередньо впливають на розвиток і функціонування мусульманського права. Він містить норми і розпорядження юридичного характеру, які переважно є загальними і не мають імперативного характеру, що надає величезні можливості для правової ініціативи у певних релігійних рамках.

Як уже згадувалося, окрім Корану шаріат має три основних джерела: Сунна – практика пророка Мухаммеда; іджма – узгоджена думка; кияс – міркування за аналогією.

Сунна – в дослівному перекладі означає «традиція» – доповнює Коран, і є наступним, за важливістю, джерелом після нього. До прийняття ісламу, арабські племена жили у відповідності зі своїми звичаями і традиціями, що називалися сунна. Але після прийняття ісламу, сунною стали називати детально записані дії і висловлювання пророка Мухаммеда, правила, що їх він установив, коли до нього зверталися мусульмани з проханням вирішити їхні суперечки, відповісти на різні питання, зв'язані з релігією чи правом. Ці правила були відтворені і оброблені в період становлення і розвитку мусульманського права богословами і юристами (VII–IX ст.), як підсумок практичного осмислення Корану. Спочатку, сунни передавали люди, які безпосередньо спілкувалися з пророком, що жили в його час і були його сподвижниками – Сахабі, а згодом їх передавали також люди, що почули їх від Сахабі і яких називали Табіі. Ці передання, визнані достовірними, називалися хадіси , і саме вони складають зміст Сунни.

Однак згодом, з розвитком ісламу і його територіальним розширенням, виникла необхідність створення нових хадісів для задоволення нових потреб часу. Як наслідок, з’явилася значна кількість хадісів, нерідко суперечних між собою, які дуже важко було розглядати як єдине ціле.

З усіх збірників хадісів, офіційним і найбільш достовірним вважається Кутуб-і Сітте, що означає «шість книг». Ці збірники завоювали визнання у всьому мусульманському науковому світі і вважаються другою священною книгою після Корану.

Сунни поділяються на три частини:

Кавли сунна – правила, установлені пророком усно;

Фііли сунна – правила, установлені пророком за допомогою якої-небудь дії чи справи;

Такрири сунна – правила, виведені з того, що пророк не заперечував проти здійснення певних дій чи справ.

Існує також і інший розподіл:

сунни, які цілком відповідають Корану;

сунни, що є тлумаченням Корану;

сунни, що встановлюють нові правила, які відсутні у Корані.

У Сунні, так само як і у Корані, практично неможливо знайти звичних для європейського правника чітких нормативних приписів, чітких вказівок на права та обов'язки сторін, що в свою чергу призводить на практиці до пошуку норм права в інших джерелах.

Третім джерелом ісламського права є іджма. Іджма – це згода кваліфікованих юристів, знавців ісламу з питань, які прямо не згадані у Корані чи суннах (зокрема - про обов’язки мусульман), це загальна думка правознавців, що жили в один час, щодо певного питання.

Оскільки після смерті пророка Мухаммеда, для вирішення новопосталих проблем лише Корана і Сунни вже не вистачало, то іджма зайняла досить важливе місце серед джерел ісламського права. Наприклад, така відома й основна інституція ісламської держави, як халіфат, вважається створеною за допомогою іджми.

Велике значення іджма мала також при тлумаченні Корану і хадісів, адже саме за її допомогою встановлювалося, яке з тлумачень є правильним. І в цьому контексті слід згадати таку категорію, як мезхеб – толк або течія ісламу. Наприклад: шиїти не визнають іджми сунітів, а вахабіти визнають тільки іджми Сахабі, тобто соратників пророка Мухаммеда.

Іджма, як джерело права, стала можливою завдяки догмі, згідно з якою мусульманська спільнота в цілому непомильна, завдяки вірі в Аллаха.

Юридично, іджма має характер «неспростовуваного доказу» і вважається третім за важливістю джерелом права в ісламі.

Джерелом мусульманського права є також розсуд за аналогією, що називається кияс (в перекладі – аналогія).

Кияс – це четверте основне джерело ісламського права. Кияс – це застосування людської здатності думати про поширення принципів, які містяться в двох первинних джерелах – Корані і суннах – до справ, що стосуються питань, невідомих у ранні роки ісламу. Тобто якщо існувало якесь питання, не описане в Корані або Сунні, то в цьому випадку за основу бралось інше правило, описане в них, і рішення виводилося за аналогією. Наприклад, в Корані заборонено отримання відсотків від угод із золотом, сріблом, зерном, хурмою та родзинками. Однак в подальшому правники за допомогою аналогії поширили цю норму і взагалі заборонили отримання будь-яких відсотків.

Спочатку кияс викликав суперечки в середовищі ісламських правників, вважати чи не вважати його джерелом права, в зв’язку з чим в сунізмі виникли навіть окремі школи права. Однак з часом всі правники визнали кияс джерелом права.

Крім згаданих чотирьох визнаних джерел права судді звертаються і до таких не основних (для мусульманського права) джерел права, як закони (в значенні актів, виданих вищими органами державної влади, які тривалий час не визнавалися в мусульманському праві), а також регламенти, угоди та звичаї. Вони, хоча і безпосередньо не входять в систему мусульманського права, однак ним не відкидаються, а доповнюють його, розширюють його сферу. У першу чергу це стосується звичаю, зокрема, в тому випадку, коли зацікавлені особи організовують відносини між собою і врегульовують свої конфлікти без застосування права. Безперечно, що не всі звичаї сприймаються мусульманським правом.

Поряд із звичаями, для функціонування мусульманського права і його еволюції і фактичного пристосування до дійсності важливу роль відіграють угоди. Угоди давали можливість внести суттєві зміни в існуючі правові норми, що не завжди вважалися обов'язковими, відступити від існуючих правил.

Пристосування норм мусульманського права до динамічно змінюваних умов здійснюється не лише за допомогою нормативних актів держави, звичаїв та угод, але і за допомогою юридичних фікцій та прийомів.

Основна увага в мусульманському праві звертається на дотримання букви закону. Це робить можливим обхід встановлених норм різного роду прийомами. Наприклад, заборону на оренду землі обходять, не порушуючи законодавства, замінюючи її на дозволений договір товариства. Заборона в Корані видачі позики під відсоток тлумачиться як така, що не поширюється на банки та інші кредитові інституції.

Інший спосіб обійти заборони та обмеження дає та обставина, що мусульманське право має персональний характер і поширюється лише на мусульман, тому угода між мусульманином і немусульманином, який і виконує заборонені дії, дає можливість досягнути бажаного результату.

Численні способи обходження норм мусульманського права, завдяки звичаям, угодам тощо надають можливість пристосування незмінних догм ісламу до плинних умов життя. Можливо саме тому мусульманська правова система ніколи не існувала в чистому вигляді, а завжди корегувалася за допомогою звичаїв, договорів, угод, адміністративних рішень та інших актів. Разом з тим, знаковим є той факт, що в низці мусульманських країн, які законодавчо закріпили іслам як державну релігію, Коран має юридичну силу вищу за Конституцію.

Саме тому, слід розрізняти «мусульманське право» і «право мусульманських держав». Якщо мусульманське право є спільним для мусульман незалежно від кордонів (з урахуванням особливостей шкіл-мазхабів), то право мусульманських держав має певні, подекуди суттєві відмінності, пов’язані з безпосередньою нормотворчістю держав. Більше того, роль і значення мусульманського права має значні відмінності в правових системах країн, які вважаються мусульманськими, за ознакою релігійної приналежності громадян (наприклад, Туреччина і Саудівська Аравія).

Система мусульманського права

Для мусульманського права характерна відсутність певної системності, його норми носять переважно казуїстичний характер.

В мусульманському праві відсутній теоретичний поділ на публічне і приватне право. Однак на практиці цей розподіл має місце.

Мусульманське право, переважно, є приватним правом, адже основна частина його принципів і норм зосереджена на врегулюванні суспільних відносин за допомогою приватно-правових норм.

Доктрина також визнає існування імперативних і диспозитивних норм в мусульманському праві.

Досліджуючи структуру мусульманського права, можна умовно виділити наступні групи норм:

по-перше, норми, що містять правила, які визначають релігійні обов'язки;

по-друге, норми, що регулюють взаємини людей, тобто права особистого статусу, деліктні права і комплекс норм цивільного права;

по-третє, норми, що регулюють структуру держави і його взаємин з населенням.

В системі мусульманського права державне право становить провідну галузь мусульманського права.

Відповідно до мусульманської концепції держави, основне призначення держави розглядається у пов’язаності всіх його органів мусульманським правом і орієнтації їхньої діяльності на здійснення його приписів.

Концепція держави в різних мусульманських релігійних толках і школах займає різне місце.

Для шиїтів влада має суто сакральний характер і відповідно питання організації держави розглядається в тісному зв'язку з загальною концепцією влади, пов’язується з політикою з політичним режимом управління.

В той же час, центральним інститутом державно-правової концепції сунітського напрямку є халіф – глава держави і громади правовірних, наділений вагомими світськими і духовними повноваженнями.

В сучасному державному праві мусульманських країн закріплено низку інститутів і норм ісламського походження. Таким, зокрема, є принцип консультування і статус глави держави. Зокрема, створюється дорадчий орган, як один з головних органів держави, який формується і діє відповідно до мусульмансько-правової теорії дорадчого правління.

Вагоме місце в мусульманському праві посідають також такі галузі права, як кримінальне право, судове право та право особистого статусу.

Право особистого статусу традиційно знаходиться в центрі уваги мусульманського права, що включає в себе норми спадкового і сімейного права. У багатьох мусульманських країнах існує положення, згідно з яким у випадку прогалин в законодавстві, що регулює цю сферу, слід використовувати принципи мусульманського права – мусульманську правову доктрину.

Особливе місце в системі мусульманського права займає міжнародне мусульманське право. Воно регулює відносини мусульманських держав з іншими державами світу, а також відносини мусульман з немусульманами в ісламських державах чи поза ними. Мусульманська концепція міжнародного права визнає поділу світу на декілька частин: світ ісламу, світ війни і світ договору, відносини між якими регулюються правовими нормами і звичаями.

Індуське право

Особливості виникнення та розвитку індуського права. Індуське право є правом спільнот, члени яких сповідують індуїзм, і поєднує в собі філософські, релігійні і соціальні погляди.       Індуське право є однією з найдавніших правових систем. Існує низка загальних положень і принципів, які складають підґрунтя індуського права: прийняття (принаймні номінальне) авторитету вед; визнання (різною мірою) кастової системи; визнання особливої ролі брахманів як у керівництві духовним життям індуса, так і у виконанні найважливіших ритуалів; ряд загальних рис релігійної філософії; високий ступінь терпимості до іновірців і інакомислення взагалі.

Його розвиток найкраще прослідкувати, досліджуючи процеси формування і становлення індуського права, виникнення його основних джерел.

Розрізняють наступну періодизацію його розвитку:

перший етап – часи вед, протягом якого було сформовано релігійно-ідеологічне підґрунтя індуського права; адже саме веди були в індуїзмі першим джерелом релігії і права, і являли собою священні книги, сформовані в II тис. до н.е., що містили божественну істину і складалися з божественних приписів, релігійних пісень, молитов, гімнів. Однак, навряд чи можна вважати, що в них містяться власне правові приписи;

другий етап – часи смріті; формування яких відноситься до IV–III ст. до н.е. Смріті (із санскриту – «дарована мудрість древніх жерців і вчених») є коментарями до вед, вони, власне, становлять правила юридичного характеру, і зафіксовані в найдавніших здобутках індуської літератури – правових трактатах. Однак, якщо смріті суперечили ведам, то вони не застосовувалися;

третій етап – часи дхармашастр і коментарів до них; дхармашастри – наступне основне джерело індуського права, з яким окремі дослідники пов’язують власне існування індуського права – перші книги правового характеру, авторами яких є брахмани.

Однією з найвідоміших дхармашастр є Закони Ману, датовані II ст. до н.е., до якої входить упорядкована сукупність суто юридичних приписів.

Пізніше (XI ст. – XVII ст.) з'явилися коментарі до дхармашастр – нібандха-зи – збірник висловлювань філософів і мислителів, які тлумачать іноді доволі туманні положення дхармашастр.

Індуське право є відображенням в суспільних відносинах надлюдських законів, законів буття. Адже, відповідно до положень індуїзму «світ керується законами (дхармою)», основним з яких вважається закон причинно-наслідкового зв’язку всіх явищ – закон карми.

В зв’язку з цим стає зрозумілим, яким чином формування індуського права безпосередньо пов’язане з кастово-варновою системою соціальної структури індуського суспільства. Поділ групи на касти – групи людей, що виконують специфічні заняття – є, з точки зору індуїзму, об’єктивним законом буття, зафіксованим в дхармашастрах. В зв’язку з цим, непорушність кастової системи тривалий час підтримувала стабільність і цілісність індійського суспільства, включаючи до нього різні етнічні, расові і релігійні групи, не посягаючи на їхні внутрішні особливості через визнання їх окремими кастами. Крім того, для індуського права важливим є те, що для кожної касти характерною є своя збірка правил, яка визначає релігійний, моральний і правовий статус особи.

Традиційно виділяються чотири касти (варни): брахмани (первісні священнослужителі), кшатрії (воїни та управлінці), вайшья (торговці), шудри (слуги і ремісники). Кожна з цих каст розбивається на підкасти, яких нараховується кілька тисяч.

Слід зазначити, що, окрім індуського права, правова система Індії зазнавала значного впливу інших сімей правових систем, внаслідок чого сьогодні сфера дії індуського права значно обмежена. Однак, свій вплив індуське право збеегло перш за все завдяки тому, що воно є частиною індуїзму і, відповідно, тісно з ним пов’язане.

Якщо мусульманське право, яке з XIII ст. разом із завойовниками прийшло в Індію, не зуміло глибоко проникнути в систему суспільних відносин індійців, то колонізація Індії британцями у XVII-XVIII ст. завдяки нормам і принципам загального права та англійської правової термінології, призвело до суттєвих, а подекуди й необоротних змін в індуському праві. Зокрема, окремі інститути індуського права стали розглядатися і тлумачитися за допомогою англійської правової техніки через судовий прецедент.

Якщо спершу британські колонізатори ігнорували індуське право, то згодом (XIX ст. – середина XX ст.) почали застосовувати його в судовій практиці за допомогою індуських богословів (пандитів), а пізніше і без них, спираючись на сформоване англо-індуське прецедентне право.

Зростання ролі нормативно-правових актів в англійському праві в другій половині XIX ст. потягнуло за собою зростання законодавчої діяльності колоніальної адміністрації в Індії, зокрема, кодификацію індуського права.

Внаслідок цього було прийнято низку кодексів: Кримінальний кодекс Індії, прийнятий в 1860 р. (який було створено за зразком Французького Кримінального кодексу 1810 р. на основі англійського права), Цивільно-процесуальний кодексу, що набув чинності в 1859 р., Кримінально-процесуальний кодекс, прийнятий в 1861 р. Також було прийнято Закон про спадкування (1865), Закон про договори (1872), Закон про передачу власності (1882), Закон про довірчу власність (1882) тощо.

Внаслідок цього дія традиційного індуського права стала обмежуватися, в основному, питаннями шлюбно-сімейного права і спадкоємного права, а також окремими інститутами цивільного права.

Зміни відбулися також в системі права, пов’язаної з появою кримінального, зобов’язального, процесуального, речового права.

В сучасній правовій системі Індії індуське право поширюється на шлюбно-сімейні відносини, питання спадкування майна, заповіт, клятву, релігійні і благодійні пожертви, кастові і міжкастові відносини, тощо.

Таким чином, індуське право в Індії внаслідок експансії англійського права поступилося своїми позиціями і відіграє доволі обмежену роль в регулюванні суспільних відносин, перш за все щодо персонального статусу члена індуської общини.

Юдейське право

Особливості виникнення та розвитку юдейського права. Хоча юдейське право в світі поширене значно менше, ніж мусульманське або індуське право, однак навряд чи вартує недооцінювати надзвичайну тривалість його існування і глибини його впливу протягом цього часу на правові системи різних країн і народів.

Існують різні точки зору щодо того, чим є юдейське право.

Деякі дослідники розглядають його як право, сформоване давніми звичаями релігійних юдеїв, вважаючи, що це – «право їхньої землі» і що це право (у сучасному його звучанні) є скоріше фактичними (побутовими) правилами, ніж юридичними нормами. Для інших дослідників юдейське право є системою звичаєвих норм, яким більше 2 тисяч років, що регулюють різні сторони побуту юдеїв і стосуються їхньої віри. Для третіх – юдейське право є системою як звичаєвих релігійних норм, так і відповідних релігійно-етичних принципів, традицій, тлумачень Талмуду, а також інших, визнаних священними, книг і писань, та рішень релігійних судів (суду рабина). Таким чином, на думку останніх уживаються і взаємодіють: 1) норми, щодо процедур відправляння релігійного культу і ритуалів; 2) релігійні норми, що встановлюють поведінку юдеїв у приватному і громадському житті; 3) норми, які створюються в наш час, перш за все завдяки діяльності судів.

В цьому контексті, юдейське право є хоча й найважливішою, однак лише однією з складових частин правової системи держави Ізраїль.

Слід зазначити, що попри тисячолітні контакти з іншими правовими системами юдейське право залишається глибоко специфічним і зберігає низку унікальних рис та інститутів.

До таких рис належать, зокрема:

1) розвиток юдейського права тісно пов’язаний з тисячолітньою історією єврейського народу, з урахуванням змін і доповнень, практики застосування і тлумачення норм юдейського права і є одним з найтриваліших безперервних процесів такого роду, хоча й не позбавлений як внутрішніх, так і зовнішніх суперечностей;

2) в юдейському праві норми є переважно імперативними і, як правило, являють собою сувору заборону, зобов’язання або обмеження, накладають на особу значний обсяг обов’язків, а дотримання чи недотримання їх пов’язане із заохоченнями або санкціями релігійного характеру.

Джерела юдейського права. Тора і Талмуд

Юдейське право є релігійним правом за своєю природою і характером. Саме тому джерела права визначаються як 1) передані слова Бога; 2) божественно натхненне тлумачення цих слів.

Спершу юдейське право мало усний характер. В процесі розвитку юдейське право набуло письмового характеру і поступово звільнилося від притаманних йому «ірраціональних особливостей». Вчені стверджують, що вже приблизно до 100 р. н.е. ірраціональна техніка отримання судових доказів була замінена раціональними методами добування останніх. Внаслідок цього священні писання набули значно вищої цінності, аніж пророцтва, а в системі джерел юдейського права вони набули домінуючого характеру.

В юдейській релігійній літературі книги Старого Завіту поділяються на три частини. Так, у першу групу книг входять книги, центральне місце в яких приділяється законам і правилам життя і діяльності юдеїв. Цю групу священних книг називають П’ятикнижжям Мойсея або Торою. В юдейській правовій системі Тора виступає самостійним джерелом права.

Однак, поняття «Тора» є багатозначним. В найбільш вузькому значенні воно стосується «П’ятикнижжя» Мойсея: Буття, Вихід, Левіт, Числа та Повторення закону. Однак термін «Тора» може також застосовуватися до повного обсягу священного юдейського писання Танах (акростих назв «Тора», «Невіім» та «Кетувім»), яка ще називається «письмовою торою», а християнам відома як Старий Заповіт, або – в щонайширшому сенсі – щодо юдейського закону і вчення в цілому.

Танах – це перелік книг письмової Тори, в тому порядку, в якому вони з’являються в юдейських перекладах та юдейською назвою, що відрізняється від християнських назв. Юдейські назви перших п’яти книг отримані від перших слів книги. Зміст кожної книги переважно співпадає з текстом християнського Старого Заповіту, хоча існують окремі незначні відмінності в нумерації віршів та деякі суттєві відмінності при перекладах.

Окрім письмових священних писань існує традиція « Усної Тори» , яка пояснює названі вище священні писання, те, як їх тлумачити і як застосовувати Закони. Згодом усний закон було скомпільовано і записано в документі, який називається Мішна. Протягом наступних століть до Мішни було розроблено додаткові коментарі, відомі як Ґемара. Ґемара і Мішна разом відомі як Талмуд.

Існує дві версії Талмуду - Єрусалимський і Вавилонський. Вавілонський Талмуд значно ширший, і у більшості випадків при зверненні до Талмуду посилаються саме на нього.

Також існують додаткові коментарі до Талмуду, найбільш визнані з яких (і фактично мають зобов’язуючу силу) коментарі таких юдейських вчених, як Раші і Рамбам.

Мішну поділено на шість розділів, які називаються седерім (розпорядження, накази). Кожний седер містить один чи більше підрозділів, які називаються масехтот (трактати, книги). Мішна складається з 63 масехтот. Хоча цей поділ, нібито, вказує на певний предмет, сферу, важливо відзначити, що як Мішна, так і Талмуд в цілому, розбиті за принципом вільної асоціації, що, в свою чергу, призводить до того, що в певному седері чи масехтоті можуть міститися цілком різнорідні теми.

Загалом, Мішна розбита на наступні седерім: Зераїм (насіння), містить сільськогосподарські закони; Mo’ед (свято), стосується шабату і свят; Нашім (жінки), стосується шлюбу, розлучень і договорів; Незікін (шкода), стосується порушення законних прав та фінансових законів; Кодашім (святе), стосується жертв і Храму; Тогарот (чистота), стосується законів ритуальної чистоти і забруднення.

Як вже відзначалося, в розвитку юдейського права значну роль відігравала релігійно-правова доктрина. Одним з напрямків розвитку юдейського права за допомогою доктрини є так звані респонса (responsa) – відповіді на певні питання щодо юдейського закону, витоки яких сягають середньовіччя. Місцеві равини зустрічалися із складними питаннями тлумачення і застосування юдейського закону і зверталися за порадою до найбільш відомих равинів світу, описуючи як саму ситуацію, так і можливу аргументацію того чи іншого рішення, отримуючи, в свою чергу, аргументовані відповіді на свої питання. Згодом ці респонса було зібрано і надруковано. Така традиція все ще продовжується щодо проблем сучасності. Зокрема, існують респонса щодо припустимості косметичної хірургії, кошерності машин для миття посуду, штучного запліднення, тощо. Існують тисячі збірок респонса, однак значимість кожної з них як джерела юдейського права залежить від авторитету його авторів.

Серед джерел юдейського права особливу значимість посідає таке джерело, як «спадщина», яке називається також «культурною спадщиною», «релігійною спадщиною» чи «юдейською правовою спадщиною». Поняття «спадщина» як джерело юдейського права свідчить про факт переходу від одного покоління релігійних, культурних, національних, етичних, побутових і інших звичаїв до іншого. Вона представляється в якості природного правового джерела, породженого самим суспільством і впорядковує відносини, що виникають у рамках цього суспільства, вона виникає до держави й існує незалежно від держави. Яскравим свідченням спадщини є «природне право» євреїв повертатися на постійне місце проживання на свою історичну Батьківщину.

Галаха. Слід зазначити, що в юдаїзмі право зачіпає кожний аспект життя людини. Ця низка правил і практик, які передбачають, що можна їсти, а що не можна, як вести свої справи, як проводити свята і суботи, і врешті решт як ставитися до Бога, інших людей і тварин відома як Галаха. (Звичайно його перекладають як «юдейський закон», хоча дослівно воно означає «шлях, яким йдуть».)

Галаха складається з міцв, що містяться в Торі, законів, встановлених рабинами і давніх звичаїв. Все вони вважаються юдейським правом і однаково обов’язкові. Відмінність між ними полягає в тому, що покарання за порушення законів і звичаїв, встановлених рабинами, менш суворі, ніж покарання за порушення закону Тори, а закони, встановлені рабинами в рідкісних специфічних випадках, можуть бути змінені рабинами.

В основі галахи – 613 незмінних міцв, які, за віруваннями юдеїв, Бог дав юдеям в Торі. Саме тому, звертаючи увагу нате, що всі 613 заповідей є словом Божим, вони однаково священні, однаково важливі і однаково зобов’язують, оскільки, як вважається, людина через свою обмеженість не може передбачити, яка з міцв є більш важливою перед Богом.

Термін «міцва» означає «заповідь». Строго кажучи, цей термін стосується лише заповідей, встановлених в Торі, однак, його звичайно вживають в більш загальному сенсі, охоплюючи всі закони, практики и звичаї галахи. Деякі міцви – чіткі, виразні вказівки, що містяться в Біблії (наприклад, не вбивай), інші більш приховані (наприклад, міцва про необхідність подяки після їжі), а деякі можуть бути встановлені із врахуванням логіки Талмуду. Деякі з міцв є парними (позитивна і негативна заповіді): наприклад, дотримуватися суботи і не працювати в суботу.

Варто зазначити, що хоча сам перелік 613 міцв може в різних варіантах дещо відрізнятися стосовно схожих і парних міцв, сама кількість міцв не викликає сумнівів. Оскільки, саме число виражає числове значення слова Тора (Тав = 400, Вав = 6, Реш = 200, Хех = 5), а ще 2 міцви, які передують Торі: «Я, Господь, Бог ваш» і «Ви не матимете жодних інших богів окрім Мене». Крім того, вважається, що перелік міцв може бути розбитий на 248 позитивних (що відповідає кількості кісток і органів чоловіка) і 365 негативних міцв (що відповідає кількості днів сонячного року).

Значної частини з 613 міцв неможливо на сьогодні дотримуватися, зокрема, тих, що стосуються жертв, які можуть бути здійснені лише в Храмі, тоді як сьогодні він не існує, тих, що стосуються ізраїльського царя і його системи правосуддя, оскільки не існує теократичної держави Ізраїль; а міцви, що стосуються сільського господарства, обмежуються територією Ізраїля.

Слід зазначити, що Десять заповідей означають в юдаїзмі дещо інше, ніж в християнстві. Кам’яні таблиці, які Мойсей зніс з гори Синай, в Торі називаються Асерет ха-Д’варім, в рабинських текстах вони згадуються як Асерет ха-Діброт. Точний переклад цих назв означає «десять тверджень», «десять слів», «десять речей», тоді як «десять заповідей « перекладалося б Асерет ха-міцвот.

Отже, Асерет ха-Діброт в юдаїзмі – не є окремими заповідями - міцвами; скоріше слід вважати їх переліком типів міцв. Кожна з 613 міцв може бути включена до однієї з цих десяти категорій.

Ґезейра. Особливе місце в юдейському праві посідає ґезейра. Ґезейра – це закон, встановлений рабинами, з тим, щоб запобігти випадковому порушенню людьми міцв Тори. Наприклад, якщо Тора приписує не працювати в суботу, ґезейра забороняє навіть брати в руки знаряддя, яким би ви виконували заборонену роботу (ручку, гроші) без серйозної підстави, оскільки той, хто тримає це знаряддя, міг би забути про суботу і виконати заборонену роботу.

З точки зору застосування цих норм юдеєм, між ґезейра і міцвою Тори не існує відмінностей в ступені обов’язковості.

Відмінність існує лише в ступені покарання. Якщо порушення суботи каралося смертю, то за порушення ґезейри передбачалося значно легше покарання. Крім того, в окремих специфічних випадках рабини можуть змінити або відмінити норму ґезейра, тоді як, щодо норми Тори це неможливо.

Таккана. До галахи входять також інші закони, встановлені рабинами – таккана. До них належать приписи щодо запалювання свічок на Хануку, публічного читання Тори щопонеділка і щочетверга.

Таккана можуть змінюватися від спільноти до спільноти, від регіону до регіону. Наприклад, хоча Тора і Талмуд передбачають багатоженство, таккана щодо заборони багатоженства була прийнята юдеями, які жили в християнських країнах, однак не була прийнята юдеями, які жили в ісламських країнах, в яких дозволялося мати до чотирьох дружин.

Ступінь обов’язковості таккана, як і ґезейра, такий самий, як і міцвот Тори.

Мінгаґ. Мінгаґ – звичай, який виник через значимі релігійні причини і тривалий час був обов’язковою релігійною практикою. До таких звичаїв належить, наприклад, другий додатковий вихідний день, який первинно встановлювався як ґезейра, так, щоб юдеї поза Ізраїлем, не впевнені щодо дня свята, випадково не порушили міцви святкового дня. Згодом, застосування математичного календаря призвело до відсутності потреби в другому дні, однак рабини, хоча й визнали закінчення цієї практики як ґезейра, вирішили залишити його як мінгаґ.

Звернемо увагу на той факт, що ці звичаї також є обов’язковою частиною галахи, так само як міцва, таккана чи гезейра.

Термін мінгаґ також застосовується в більш широкому сенсі, вказуючи на звичайний для особи чи спільноти спосіб виконання тієї чи іншої релігійної практики (наприклад, стояти чи сидіти під час тієї чи іншої молитви). Цікавим є те, що особі рекомендується дотримуватися власного мінгаґу навіть в іншій релігійній спільноті.

Юдейське право в правовій системі сучасного Ізраїлю. В наш час Ізраїль має змішану правову систему, яка не лише поєднує риси романо-германського и англосаксонського права, але й включає дві системи релігійного права: юдейського і мусульманського, норми яких застосовуються до послідовників відповідних релігій.

Сімейне право базується переважно на релігійних нормах, а цивільного шлюбу як такого в країні не існує. Відповідно, справи пов’язані з вирішенням питань особистого статусу громадян – шлюб, розлучення, народження, смерть – реєструються і розглядаються відповідними судовими органами релігійних общин, до яких належать ці особи, наприклад, щодо євреїв цим займаються суди рабинату.

Загалом, можна сказати, що як і в більшості інших країн з наявністю релігійного права, юдейське право регулює в сучасному Ізраїлі перш за все питання особистого статусу особи. Разом з тим, слід зважати, що попри переважання правотворчості з боку держави, релігійне юдейське право значною мірою продовжує впливати на формування і функціонування правової системи Ізраїлю. Так, відсутність єдиної писаної конституції нерідко пояснюється боротьбою між прихильниками світської і теократичної концепцій у питанні про роль релігії в державі і правовій системі (останні заперечують необхідність якоїсь іншої конституції окрім Тори).

Традиційно-звичаєве право

Як правило традиційно-звичаєвий (або традиційно-общинний) тип правових сімей ототожнюють із правовими системами країн Африки. Це пов’язане з тим, що саме на території цих країн звичаї продовжують відігравати вагому роль. Однак, безумовно, звичаї все ще зберігають свою роль і в інших частинах світу (наприклад, в європейській країні Андорра, Індії тощо). Однак саме в низці африканських країн звичаєве право, попри суттєве втручання правових систем колишніх метрополій, все ще залишається значимим регулятором суспільних відносин.

Для африканського звичаєвого права характерна наявність спільних юридичних принципів, процедур, інститутів та техніки. При вирішенні конфлікту основна увага приділяється примиренню сторін, а не визначенню того, хто правий. В африканському звичаєвому праві відсутній механізм примусу до виконання рішень. Особа добровільно виконує винесене рішення, а той, на чию користь винесене рішення, з високою імовірністю може відмовитись від його виконання. Африканське звичаєве право тривалий час залишалося усним, і незважаючи на численні публікації у збірниках звичаєвого права, значною мірою залишається таким і зараз.

Звичаї визначали обов’язки людини, а їхнє дотримання було добровільним, тоді як поняття суб’єктивних прав було невідоме африканському звичаєвому праву. Саме з приходом європейських колонізаторів пов’язаний розвиток права в Африці, оскільки традиції та община зупинили переростання звичаїв у розвинуту систему права, тоді як колонізатори потребували ефективних механізмів регулювання економічних відносин. У тих сферах, у яких звичаєве африканське право збереглося, воно кардинально відрізняється як від європейського, так і від мусульманського права, зокрема, в сімейних та зобов’язальних відносинах, у спадкуванні, у власності на землю тощо.

Слід зазначити, що метрополії з континентальним типом права (Франція, Португалія, Бельгія), визнаючи перевагу європейського права, поширювали на колонії власне право з деяким визнанням місцевих звичаїв. Корінні жителі колоній могли зберегти свій персональний статус, якщо прямо не відмовлялися від нього. Тоді як англійське право було більш гнучким і дозволяло більшою мірою враховувати місцеві звичаї. Більше того, на корінних жителів, за загальним правилом, не поширювалась дія європейського права, окрім врегулювання певних дій чи дії певних законів. Обійти це правило можна було, уклавши договір чи шлюб «по-європейськи». Тим не менше, звичаєве право витіснялося і обмежувалося незалежно від метрополії, а результат був практично один і той самий – витіснення і обмеження звичаєвого права. Це було значною мірою пов’язане з тим, що поширення ісламу та християнства значною мірою підірвали авторитет традиційного права, оскільки ці релігії стверджували новий моральний і соціальний порядок, який вступав у конфлікт із порядком предків. У свою чергу, суди, створені колонізаторами, замість властивої традиційним судам ролі примирювача сторін, намагалися виконувати роль захисника суб’єктивних прав особи із застосуванням європейської юридичної техніки.

Позбавлення колоніальної залежності країн Африки у 60-80 рр. XX ст. призвело до нового етапу розвитку права цих країн. У тих сферах життя, де була відсутня звичаєва регламентація мала місце рецепція європейського права, однак зміни, під тиском метрополії, відбулися і в тих сферах, які були врегульовані звичаєвим правом.

Однак очевидно, що суттєвих змін зазнала правосвідомість корінних жителів. Зміна концепції соціального ладу, заперечення примирення як наслідку розгляду у суді, руйнування таких традиційних цінностей, як дух спільноти, повага до предків, відсутність класового розшарування призвело до послаблення сімейних і кланових зв’язків, не даючи рівноцінної заміни. Очевидно, що пошук такої заміни стає одним з основних напрямків пошуків сучасних африканських філософів та юристів.

Поруч із збереженням інститутів метрополій (а також важливою роллю загального права в країнах, які були колоніями Великої Британії та впливом сучасного прецедентного права Англії) яскраво вираженим є прагнення до оригінального правового регулювання, питомих юридичних конструкцій та способів правової регламентації. Спостерігається значний вплив як права регіональних міждержавних об’єднань, так і міжнародного права.

Можна стверджувати, що системи джерел права сучасних правових систем африканських країн включають у себе: звичаї і традиції; нормативно-правові акти, запозичені у європейських держав під час колоніального панування; нормативно-правові акти, створені в результаті систематизації звичаїв та власної правотворчості органів влади африканських країн; «загальне» прецедентне право та прецедентне право, створене власними судами (для колишніх колоній Великої Британії); договори африканських міждержавних об'єднань; міжнародні договори.

Разом з тим слід зазначити існування конфлікту між європейськими правовими формами і традиційною правосвідомістю населення, коли при збереженні традиційних форм регулювання суспільних відносин вони оформлюються в модерні форми (джерела) права, а переважна частка населення продовжує жити у відповідності із звичаями і традиціями своїх предків.

Таким чином, традиційно-звичаєвий тип правових систем об’єднує національні правові системи, що мають дуалістичний характер, сформовані внаслідок взаємодії власного звичаєвого права з нормами, принципами та інститутами, привнесеними колоніальними державами та запозиченими у них.

Основні особливості традиційно-звичаєвого типу правових систем полягають у наступному:

Багатошаровість – поєднує як традиційне, так і видозмінене звичаєве право, а також елементи романо-германського, англо-саксонського та мусульманського права;

Переважання общинного інтересу над приватним;

Вирішення правових конфліктів не заради справедливості, а заради гармонії в общині;

Високе значення традиції і звичаїв, які в значній частині регіону продовжують регулювати сімейні та економічні відносини, закріплює норми обміну, ієрархію і відносини в общині та покарання;

Звичаєве право має не універсальний, а автономний характер – певні звичаї притаманні окремим общинам (групам общин), а не поширені на всій території країни;

Має невіддиференційований характер – поєднує не лише правові норми, але й міфи, релігійні та моральні норми;

Звичаєве право має усний характер, закріплення звичаїв у письмовому вигляді є фрагментарним, а щодо тих, які записано, неможливо визначити, наскільки вони відповідають тим, які насправді діють у відповідних общинах або тим, які застосовуються у судах;

Основна увага звичаєвого права зосереджена на обов’язках;

Відсутній поділ на публічне і приватне, на галузі права.

Однак було б помилковим вважати, що традиційно-звичаєвий тип правових систем є архаїчним та таким, що не зазнає ніяких змін. Загалом можна стверджувати наявність наступних напрямків розвитку правових систем традиційно-звичаєвого типу (за О.Ф. Скакун): уніфікація звичаєвого права; включення окремих звичаїв в нормативно-правові акти, ігноруючи наявність відмінних звичаїв на окремих територіях країни; значний обсяг законотворчості; запозичення норм права колишніх метрополій при створенні національних кодексів; створення єдиної та цілісної національної правової системи в межах території окремої країни; поступова заміна у правовідносинах міських жителів звичаєвого права загальнотериторіальним правом.