Торгове право - Навчальний посібник (Полтавский О.В.)

Тема № 1.      торговельна діяльність як предмет торгового права. поняття, предмет, метод, система і джерела торгового права

1. Поняття торговельної діяльності в законодавстві України.

2. Поняття торгового права та його місце в системі законодавства України.

3. Предмет, метод і система торгового права України.

4. Джерела торгового права.

1. Поняття торговельної діяльності в законодавстві України

1.1. Торговельна діяльність як предмет правового регулювання

За своїм економічним змістом торгівля охоплює складну систему економічних відносин, пов’язаних із рухом вироблених товарів виробничого та побутового призначення від виробників до їх споживачів. Сьогодні діяльність, пов’язана із виробництвом та продажем товарів, є одним із найпоширеніших видів господарської діяльності.

Торговельна діяльність як особливий вид господарської діяльності є самостійним предметом правового регулювання. Особливостям правового регулювання торговельної діяльності присвячено окрему гл. 30 Господарського кодексу (далі – ГК) України, у якій закріплено основні особливості правового регулювання господарсько-торговельної діяльності та детально регламентовано правові механізми її здійснення. Крім ГК України, порядок здійснення торговельної діяльності регламентується також різними нормативно-правовими актами, у яких передбачено вимоги до порядку продажу товарів у різних сферах торговельної діяльності.

Вивчення змісту більшості нормативно-правових актів, якими регламентується порядок продажу товарів, свідчить про використання законодавцем в окремих нормативних актах різних термінів при визначенні діяльності, пов’язаної із продажем товарів, як предмета їх правового регулювання. Такий підхід законодавця обумовлений спробою окреслити сферу дії нормативного акта і обмежити його застосування відносно врегулювання окремих питань відносин, що виникають у зв’язку із здійсненням торгівлі. Однак відсутність єдиного визначення поняття торговельної діяльності і використання у нормативно-правових актах, що приймаються у сфері торгівлі, створює певні труднощі при визначенні кола відносин, які охоплюються поняттям торговельної діяльності. У зв’язку з цим питання про те, яким чином визначається діяльність, пов’язана із продажем товарів, у різних нормативно-правових актах заслуговує особливої уваги.

Ознайомлення із законодавством, яким регламентовано порядок здійснення торговельної діяльності, дозволяє визначити декілька нормативно-правових актів, де вживаються різні визначення поняття діяльності, пов’язаної із здійсненням торгівлі.

1. Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 1 липня 2000 р.

У вказаному Законі вживається термін «торгівля», яким позначаються будь-які операції, що здійснюються за договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, що передбачають передачу прав власності на товари ( ст. 1 Закону ).

2. Закон України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» від 23 березня 1996 р.

 У цьому Законі діяльність, пов’язана із здійсненням продажу товарів, розглядається як об’єкт патентування. Для позначення діяльності, яка підлягає патентуванню, у вказаному Законі вживається термін «торговельна діяльність», до якої віднесено роздрібну та оптову торгівлю, діяльність у торговельно-виробничій (громадське харчування) сфері, які здійснюються з використанням розрахунків за готівкові кошти, інших готівкових платіжних засобів та з використанням кредитних карток ( ч. 2 ст. 3 Закону ).

3. Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» в редакції від 22 травня 1997 р.

У Законі застосовується термін «продаж товарів», яким охоплюються будь-які операції, що здійснюються згідно із договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, що передбачають передачу прав власності на товари за плату або компенсацію, незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів ( п. 1.31 ст. 1 Закону).

4. Порядок здійснення торговельної діяльності і правила торговельного обслуговування населення, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 р. № 108, який втратив чинність 15 червня 2006 р.

У цьому нормативному акті вживається термін «торговельна діяльність», до якої віднесено будь-яку ініціативну, самостійну діяльність юридичних осіб і громадян щодо здійснення купівлі та продажу товарів народного споживання з метою отримання прибутку (п. 2 вказаного Порядку).

5. Декрет Кабінету Міністрів України «Про податок на промисел» від 17 березня 1993 р.

У зазначеному Декреті не подається власного визначення діяльності, пов’язаної із здійсненням продажу товарів. Разом із тим у Декреті визначаються особи, які за умови сплати податку на промисел можуть здійснювати продаж товарів. Згідно із ст. 1 Декрету такими особами є громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства як ті, що мають, так і ті, що не мають постійного місця проживання в Україні, якщо вони не зареєстровані як суб'єкти підприємництва і здійснюють несистематичний, тобто не більше чотирьох разів протягом календарного року, продаж вироблених, перероблених та куплених продукції, речей, товарів.

6. Правила торгівлі на ринках, затверджені Наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України від 26 лютого 2002 р. № 57/188/84/105.

У вказаних Правилах торгівлі на ринках також не міститься власного поняття торговельної діяльності. Проте в них визначається коло суб’єктів, що мають право здійснювати продаж товарів на ринку. Відповідно до п. 4 цих Правил торгівлю на ринках можуть здійснювати фізичні особи – громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства, суб'єкти підприємницької діяльності, а також юридичні особи незалежно від форм власності (продавці).

7. Господарський кодекс України, прийнятий 16 січня 2003 р.

У ГК України діяльність, пов’язана із здійсненням продажу товарів, охоплюється поняттям господарсько-торговельна діяльність. Згідно із ч. 1 ст. 263 ГК України поняттям господарсько-торговельної діяльності охоплюється діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання у сфері товарного обігу, спрямована на реалізацію продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання, а також допоміжна діяльність, яка забезпечує їх реалізацію шляхом надання відповідних послуг.

Наведені вище визначення понять діяльності, пов’язаної із продажем товарів, свідчать про існування різних правових форм її здійснення, які чітко регламентуються чинним законодавством. Водночас майже всі наведені визначення такої діяльності мають єдине спільне, що може бути покладено в основу єдиного визначення діяльності, пов’язаної із здійсненням торгівлі як самостійного предмета нормативно-правового регулювання.

Таким чином, зважаючи на вищезазначене, торгівля (торговельна діяльність) як самостійний предмет нормативно-правового регулювання може бути визначена як діяльність, пов’язана із продажем товарів виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання на підставі різних цивільно-правових договорів, які передбачають передачу прав власності на такі товари, а також допоміжна діяльність, яка спрямована на забезпечення умов для їх продажу шляхом надання відповідних послуг.

Наведене визначення торгівлі (торговельної діяльності) як самостійного предмета правого регулювання відображає більше економічну сутність такої діяльності, ніж правові форми її здійснення. Навряд чи це можна зробити в одному визначенні поняття торгівлі (торговельної діяльності).

Правові форми здійснення торговельної діяльності більш повно розкриваються через класифікацію торгівлі (торговельної діяльності). Критерієм для такої класифікації можна вважати закріплений у законодавстві принцип поділу будь-якої господарської діяльності на підприємницьку (комерційну) та непідприємницьку (некомерційну) (ч. 2 ст. 3 ГК України).

Так, відповідно до вказаного поділу діяльність, пов’язану із продажем товарів, можна поділяти на:

– підприємницьку (комерційну) торговельну діяльність, пов’язану із продажем товарів, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутків;

– непідприємницьку (некомерційну) торгівлю, яка здійснюється без мети одержання прибутку.

Правові наслідки віднесення торговельної діяльності до підприємницької чи непідприємницької полягають у застосуванні чи незастосуванні до такої діяльності законодавства про підприємництво. Необхідно відзначити, що законодавством у сфері торгівлі встановлені умови віднесення діяльності, пов’язаної із продажем товарів, до підприємницької чи непідприємницької.

1.2. Підприємницька (комерційна) торговельна діяльність

Вирішення питання про можливість віднесення будь-якої господарської діяльності до підприємницької, у тому числі і діяльності, пов’язаної із продажем товарів, полягає у з’ясуванні, чи є у такої діяльності ознаки підприємництва. Ознаки підприємництва містяться у його визначенні, що подано у ст. 42 ГК України. Згідно із цією нормою підприємницьку торговельну діяльність можна визначити як самостійну, ініціативну, систематичну, на власний ризик господарську діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, підприємницька торговельна діяльність характеризується наступною групою ознак:

1) самостійність, ініціативність та здійснення на власний ризик.

Торговельна діяльність завжди виконується за власною ініціативою тієї особи, яка бажає нею займатися, несучи при цьому відповідальність, як правило, за те майно, що залучено до цієї діяльності;

2) системність.

При вирішенні питання, чи є торговельна діяльність систематичною, досить часто беруть до уваги поширену у підприємницькому праві точку зору, згідно із якою підприємницька діяльність вважається систематичною, якщо особою протягом календарного року було укладено більше чотирьох угод, спрямованих на отримання прибутку.

Такий підхід до встановлення змісту ознаки систематичності підприємницької діяльності ґрунтується на положенні ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України «Про податок на промисел» від 17 березня 1993 р., де зазначається, що платником податку на промисел може бути особа, яка несистематично, тобто не більше чотирьох разів протягом календарного року, здійснює продаж товарів.

Поряд із цим у законодавстві у сфері торговельної діяльності існують підстави і для іншого тлумачення змісту систематичності торговельної діяльності. Зокрема у ст. 160-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП) від 7 грудня 1984 р. № 8073-X встановлена адміністративна відповідальність за незаконну торговельну діяльність, під якою розуміється здійснення угод купівлі-продажу товарів чи інших предметів з ухиленням від реєстрації в установленому порядку з метою одержання неконтрольованого державою прибутку, якщо розмір цього прибутку не перевищує семи неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Відповідно до ч. 2 Постанови Верховної Ради України «Про застосування статей 154, 155-6 Кримінального кодексу України та статей 160-2, 208-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення», у якій роз’яснюються підстави для притягнення до відповідальності за незаконну торговельну діяльність, під незаконною торговельною діяльністю необхідно розуміти здійснення двох або більше угод купівлі-продажу товарів чи будь-яких інших предметів без дозволу відповідних установ з метою одержання неконтрольованого державою прибутку. Незаконною торговельною діяльністю визнається також здійснення без відповідної реєстрації однієї угоди купівлі-продажу, якщо її предметом є партія будь-яких товарів і одержаний неконтрольований державою прибуток перевищує мінімальний розмір заробітної плати, встановлений законодавством.

Утім навряд чи можна вважати вказані підходи до визначення змісту систематичності підприємницької торговельної діяльності бездоганними. Про неспроможність за допомогою цих підходів встановити систематичність торговельної діяльності можна зробити висновок з огляду на такий приклад. Особа придбаває у магазині п’ять пар взуття, які має намір носити протягом року. Через деякий час вирішує продати придбане взуття, оскільки воно не підійшло за кольором. Таким чином, якщо дана особа піде на ринок, щоб продати придбане взуття, то може бути притягнена до адміністративної відповідальності за ст. 164 КУпАП за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб’єкта господарювання чи за ст. 160-2 КУпАП за здійснення незаконної торговельної діяльності. Проте якщо інша особа здійснить продаж на підставі одного укладеного договору купівлі-продажу 50 залізничних цистерн дизельного палива, то така діяльність вже не буде вважатися систематичною і, відповідно, підприємницькою.

Так, наведений приклад дозволяє зробити висновок, що укладення чотирьох або, взагалі, двох договорів купівлі-продажу не може свідчити про те, що діяльність з продажу товарів є систематичною. Слід відзначити, що такий підхід є поширеним і у судовій практиці. Зокрема, як приклад, можна навести Ухвалу Судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 23 березня 1999 р., якою було скасовано вирок районного суду, за яким було засуджено особу за ч. 1 ст. 155-6 Кримінального кодексу (далі – КК) України на один рік позбавлення волі із застосуванням ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на один рік, а справу закрито. Згідно із вказаним вироком районного суду особу було засуджено за незаконну торговельну діяльність. Вказаний злочин судом вбачався в тому, що особою було придбано на ринку 12 пачок напою «Інвайт» та 6 пачок лимонної кислоти, які наступного дня були продані за вищою ціною, ніж ціна придбання, що призвело до одержання неконтрольованого державою прибутку. Скасовуючи вирок районного суду, Судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України вирішила, що висновок районного суду про те, що під незаконною торговельною діяльністю необхідно розуміти здійснення двох або більше договорів купівлі-продажу чи навіть одного такого договору, не відповідає поняттю систематичності. Навпаки, Судова колегія звернула увагу на те, що в діях особи немає систематичності укладення договорів купівлі-продажу.

Як аргументи проти того, що укладення більше чотирьох договорів купівлі-продажу відповідає поняттю систематичності, можна навести окремі положення Декрету Кабінету Міністрів України «Про податок на промисел». Так, у ст. 5 Декрету зазначається, що особи, які продають товари, повинні пред’являти на вимогу посадових осіб державних податкових інспекцій та органів внутрішніх справ одноразові патенти. У разі коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року більше чотирьох разів, така діяльність вважається систематичною і зобов’язує осіб зареєструватися як суб’єкти підприємництва відповідно до чинного законодавства України. За змістом вказаної норми діяльність з продажу товарів вважається систематичною і особа зобов’язана зареєструватися як суб’єкт підприємництва, якщо протягом календарного року вона вже придбала чотири рази одноразовий патент, який надавав їй право здійснювати продаж, і знову має намір здійснювати продаж товарів. Отже, норми Декрету Кабінету Міністрів «Про податок на промисел» ні в якому разі не ототожнюють поняття систематичності із укладенням більше чотирьох договорів купівлі-продажу. Зважаючи на зазначене, можна зробити висновок, що поняття систематичності у Декреті більше пов’язано із придбанням одноразових патентів, що надають право здійснювати продаж. При цьому якщо згідно із ст. 4 Декрету максимальний термін дії одноразового патенту складає сім днів, то протягом календарного року особа має можливість здійснювати торгівлю протягом двадцяти восьми і укласти набагато більше ніж чотири договори купівлі-продажу.

Таким чином, якщо особа протягом календарного року займалася діяльністю з продажу товарів із придбанням одноразового патенту менше ніж чотири рази, то наступного разу для здійснення торгівлі в цьому ж календарному році така особа буде зобов’язаною тільки придбати одноразовий патент і не повинна реєструватися як суб’єкт підприємницької діяльності. Тому якщо така особа буде здійснювати торгівлю без придбання одноразового патенту, вона може бути притягнута до відповідальності згідно із ст. 6 Декрету Кабінету Міністрів України «Про податок на промисел» за продаж товарів без придбання одноразових патентів, за здійснення незаконної торговельної діяльності. Зокрема, такого висновку дійшла Судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду, скасовуючи вирок районного суду, за яким було притягнуто особу до кримінальної відповідальності за здійснення незаконної торговельної діяльності.

Разом із цим, згідно із Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» та Законом України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності», стосовно певних видів торговельної діяльності встановлено обов’язок отримання ліцензії та торгового патенту незалежно від терміну торгівлі. У такому разі, якщо особа буде здійснювати продаж певних товарів, торгівля якими підлягає ліцензуванню та патентуванню, відповідно до вказаних законів, така особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності за ст. 164 КУпАП або до кримінальної відповідальності за ст. 202 КК України за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб’єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру (торгового патенту) незалежно від того, чи є така діяльність систематичною.

Таким чином, наведені вище обставини дозволяють зробити висновок, що поняття систематичності торговельної діяльності навряд чи можна зводити до укладення протягом календарного року більше чотирьох договорів купівлі-продажу чи іншої кількості укладених договорів. У такому випадку систематичність зайняття торговельною діяльністю є ознакою, яка може бути оціненою лише в конкретному випадку. Слід відзначити, що таку позицію займає законодавець при визначенні поняття господарської діяльності у Законі України «Про оподаткування прибутку підприємств». Зокрема у ст. 1 вказаного Закону господарська діяльність визначається як будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу, якщо безпосередня участь особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Як свідчить це визначення, законодавець уникає застосування поняття систематичності, а вживає такі оцінювальні поняття, як регулярна та постійна діяльність;

3) пов’язаність із продажем товарів.

Торговельна діяльність як особливий вид економічної діяльності здійснюється у певних правових формах за допомогою системи різних цивільно-правових договорів, що передбачають передачу прав власності на товари від їх виробників, посередників до їх споживачів (договори купівлі-продажу, поставки, міни тощо). Поряд із цим, крім договорів, що передбачають передачу прав власності на товари, торговельна діяльність опосередковується різними договорами, спрямованими на забезпечення умов для продажу товарів шляхом надання відповідних послуг. До таких договорів належать різні договори про надання виробникам та власникам товарів торгово-посередницьких послуг з їх продажу;

4) здійснення суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Спрямованість діяльності на отримання прибутку є основою поділу будь-якої господарської діяльності на господарську підприємницьку (комерційну) та господарську непідприємницьку (некомерційну). Мета отримання прибутку дозволяє відмежувати підприємницьку (комерційну) торговельну діяльність від звичайної торгівлі, яка може здійснюватися без реєстрації особи як суб’єкта підприємницької діяльності.

Чинним законодавством встановлено адміністративну відповідальність за здійснення торговельної діяльності, у результаті якої одержується неконтрольований державою прибуток (ст. 160-2 КУпАП).

Разом із цим не можна уявити продаж товарів, коли особа безвідплатно віддає товар або хоче отримати за нього менше ніж такий товар коштує. Тому майже завжди особа, яка здійснює продаж товарів, отримує від цього певний прибуток (доход). Проте не завжди отримання особою від продажу майна грошей можна розцінювати як доказ спрямованості діяльності такої особи на отримання прибутку. При з’ясуванні питання, чи було одержано особою від продажу майна прибуток, необхідно керуватися Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22 травня 2003 р., у якому визначено правовий механізм обчислення доходу фізичної особи та податку, що підлягає сплаті з такого доходу. Стосовно юридичної особи вирішення питання, чи одержувався в результаті здійснення торговельної діяльності прибуток, відбувається відповідно до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», де визначено правовий механізм обчислення прибутку від господарської діяльності юридичної особи та податку, що підлягає сплаті з такого прибутку. При цьому слід враховувати те, що сама підприємницька діяльність має ризиковий характер, тому не завжди в результаті її здійснення може отримуватися прибуток.

Слід відзначити, що тільки отримання прибутку від продажу товарів не є достатнім для того, щоб робити висновок про спрямованість діяльності особи на отримання прибутку, а діяльність особи з продажу товарів розцінювати як підприємницьку. Необхідно наголосити, що такої позиції дотримується і законодавець. Зокрема з цього приводу у абзаці 3 ч. 2 Постанови Верховної Ради України «Про застосування статей 154, 155-6 Кримінального кодексу України та статей 160-2, 208-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення» зазначається, що не є правопорушенням продаж особою належних їй речей, якщо не буде встановлено, що ці речі спеціально придбано для перепродажу і що внаслідок їх перепродажу особа має постійне або додаткове джерело існування. Таким чином, законодавець наголошує на тому, що отримання особою прибутку недостатньо для того, щоб робити висновок про підприємницький характер такої діяльності.

У зв’язку із цим можна стверджувати, що спрямованість діяльності на отримання прибутку є оцінювальним поняттям і повинно оцінюватися в кожному конкретному випадку з урахуванням інших ознак підприємницької діяльності;

5) легітимність, тобто здійснення суб’єктами господарювання (підприємцями) за умови її державної реєстрації.

На відміну від інших ознак, що характеризують підприємницьку торговельну діяльність, легітимність є чітко визначеною у законодавстві. Відповідно до ст. 55 ГК України суб’єкти торговельної діяльності повинні бути зареєстровані як суб’єкти господарювання. Юридичні особи повинні бути офіційно створені і зареєстровані з дотриманням вимог, встановлених у Цивільному кодексі (далі – ЦК) України, ГК України та в інших законах. Фізичні особи (громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють торговельну діяльність) повинні бути зареєстровані як підприємці.

Загальний порядок реєстрації суб’єктів господарювання визначений у Законі України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» від 15 травня 2003 р. № 755-IV. Поряд із цим у деяких випадках законом може передбачатися обов’язок суб’єктів торговельної діяльності отримувати ліцензію та торговий патент (ст. 14 ГК України).

Необхідно відзначити, що легітимність є головною ознакою, яка прямо вказує на правомірність такої торговельної діяльності. Тому якщо особа буде зареєстрована як суб’єкт підприємницької діяльності, торговельна діяльність такої особи буде завжди носити підприємницький характер і вважатися правомірною. І навпаки, якщо діяльність особи з продажу товарів матиме всі перераховані вище ознаки, а особа не буде зареєстрована як суб’єкт підприємницької діяльності, її діяльність особи буде протиправною і вона може бути притягнута до відповідальності.

1.3. Непідприємницька (некомерційна ) торгівля

Необхідність легалізації торговельної діяльності зобов’язує особу, яка здійснює торгівлю, реєструвати свою діяльність. Тому перед тим як особа почне здійснювати торгівлю, вона повинна зареєструватися як суб’єкт підприємницької діяльності, а у випадках, передбачених законом, – отримати ліцензію, торговий патент чи інший дозвільний документ.

Разом із цим не завжди, коли особа буде здійснювати торгівлю, вона зобов’язана зареєструватися як суб’єкт підприємницької діяльності. Цим можна пояснити випадки, які розглядалися вище, коли фактично діяльність, пов’язана із торгівлею, має ознаки підприємництва, проте здійснення такої діяльності не потребує реєстрації особи як суб’єкта підприємництва та отримання різних документів дозвільного характеру (ліцензії, торгового патенту).

1. Здійснення торгівлі без реєстрації особи як суб’єкта підприємницької діяльності дозволяється за умови сплати податку на промисел.

В одному із випадків право на здійснення торгівлі без реєстрації особи як суб’єкта підприємницької діяльності передбачене у Декреті Кабінету Міністрів України «Про податок на промисел» від 17 березня 1993 р. Декрет закріплює право фізичних осіб, що є громадянами України, іноземних громадяни та осіб без громадянства як тих, що мають, так і тих, що не мають постійного місця проживання в Україні, на здійснення продажу вироблених, перероблених та куплених продукції, речей, товарів без реєстрації таких осіб як суб’єктів підприємницької діяльності. Таке право особи мають за умови сплати податку на промисел і отримання одноразового патенту на торгівлю. Скористатися правом на одержання одноразового патенту на торгівлю особа може не більше чотирьох разів протягом календарного року. Обов’язок особи реєструватися як суб’єкт підприємницької діяльності у разі здійснення торгівлі передбачений тільки у випадку, якщо така особа протягом календарного року чотири рази одержувала одноразовий патент на торгівлю.

2. Без реєстрації особи як суб’єкта підприємницької діяльності і без отримання різних торгових патентів дозволяється здійснювати продаж продукції підсобного господарства.

Продукція підсобного господарства, торгівля якою не потребує сплати податку на промисел та придбання одноразового патенту на торгівлю, перелічена у ст. 2 Декрету Кабінету Міністрів України «Про податок на промисел». Згідно із вказаною нормою не декларується та не оподатковується продаж вирощених в особистому підсобному господарстві, на присадибній, дачній, садовій і городній ділянках продукції рослинництва, худоби, кролів, нутрій, птиці (як у живому вигляді, так і продукції їх забою в сирому вигляді та у вигляді первинної переробки), продукції власного бджільництва.

Слід відзначити, що продаж вказаної продукції не підлягає і патентуванню, що є обов’язковим при здійсненні підприємницької торговельної діяльності. Зокрема в абз. 3 п. 2 ч. 3 ст. 1 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» торгівлю продукцією підсобного господарства віднесено до видів торгівлі, що не підлягають патентуванню.

Таким чином, звільняючи від оподаткування осіб, що здійснюють продаж продукції власного підсобного господарства, законодавець визнав непідприємницький характер торгівлі продукцією підсобного господарства, дозволив здійснювати продаж цієї продукції без проведення будь-якої державної реєстрації.

3. Без реєстрації особи як суб’єкта підприємницької діяльності і без отримання різних торгових патентів дозволяється продаж особистих речей.

Продаж особистого майна не потребує отримання ніяких дозволів через те, що право власності є непорушним. Власникові в повному обсязі належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном (ч. 1 ст. 317 ЦК України). Тому будь-яка особа здійснює право власності на належне їй майно за своєю волею, незалежно від волі інших осіб (ст. 316 ЦК України).

За таких обставин продаж майна повинен сприйматися як наслідок реалізації особою права власності на належне їй майно. Тому здійснення продажу майна, що належить особі за правом власності, не може зумовлювати обов’язок реєструватися як суб’єкт підприємництва. Особа зобов’язана зареєструватися як суб’єкт підприємницької діяльності тільки у випадку, якщо таке майно спеціально придбавається нею для перепродажу, внаслідок чого особа матиме постійне джерело доходу.

У деяких випадках, які чітко передбачаються у законодавстві як виключення із загального правила, продаж майна, що перебуває у приватній власності громадян, потребує отримання дозвільних документів. Наприклад, відповідно до ст. 2 Декрету Кабінету Міністрів України «Про податок на промисел», продаж автотранспортних засобів, які перебувають у приватній власності громадян, якщо вони реалізуються більше ніж один раз протягом року, потребує одержання одноразового патенту на торгівлю.

2. Поняття торгового права та його місце в системі законодавства України

Ознайомлення із поняттям «торговельна діяльність» дозволяє визначитися із наступним важливим питанням про завдання та місце торгового права в системі законодавства України.

На сьогодні, як вже зазначалося, торговельна діяльність є особливим видом господарської діяльності і, відповідно, предметом правового регулювання. Нині питання організації та здійснення торговельної діяльності достатньо ґрунтовно регламентовані великою кількістю нормативно-правових актів. Створення законодавства у сфері торговельної діяльності обумовило формування в межах господарського законодавства спеціальної галузі законодавства про торговельну діяльність, яка отримала назву «торгове право».

У зв’язку із розвитком торговельного законодавства нині часто порушується питання про формування і відособлення в системі галузей права торгового права як самостійної чи комплексної галузі права. Подібні питання постають стосовно багатьох сфер господарської діяльності, які стали предметом детального нормативно-правового регулювання.

Разом із цим існування розгалуженої системи законодавства, яке регулює певну сферу господарської діяльності, у тому числі торговельної, не може бути достатнім для формування окремої галузі права. Такий висновок, передусім, обумовлений тим, що галузь законодавства і галузь права є різними формами існування правових норм. Відомо, що галузь законодавства є сукупністю нормативно-правових актів (законів та підзаконних нормативних актів), які є зовнішньою формою вираження правових норм. На відміну від галузі законодавства, галузь права охоплює правові норми за предметом та методом правового регулювання, які саме і формують відповідну галузь законодавства. Таким чином, співвідношення між цими правовими поняттями полягає в тому, що галуззю законодавства є сукупність законів та підзаконних нормативних актів, які є формою зовнішнього вираження правових норм, а галузь права є сукупністю правових норм, які регулюють певне коло суспільних відносин.

У зв’язку із цим, розглядаючи торговельну діяльність як самостійний вид господарської діяльності, її не можна розуміти як предмет правового регулювання окремої галузі права – торгового права. Предметом правового регулювання є не стільки діяльність, скільки суспільні відносин, у які вступають суб’єкти торговельної діяльності. У процесі здійснення своєї діяльності суб’єкти торговельної діяльності можуть вступати в різні суспільні відносини, які за своєю природою становлять предмет правового регулювання різних галузей права (цивільного, господарського, фінансового, податкового, адміністративного тощо). Наприклад, відносини, пов’язані із укладенням договорів, спрямованих на продаж товарів, є цивільно-правовими відносинами. Відносини, які виникають у зв’язку із патентуванням торговельної діяльності, за своєю природою є податковими відносинами, оскільки патентування є однією із правових форм оподаткування суб’єктів господарської діяльності. Разом із цим те, що вказані відносини виникають у зв’язку із здійсненням саме торговельної діяльності, не можна брати до уваги, щоб правові норми, які довгий час відносилися до різних галузей права, поєднувати в межах окремої галузі – торгового права.

За таких обставин торгове право може розглядатися як галузь законодавства, яку становлять правові норми різних галузей права (цивільного, господарського, фінансового, податкового, адміністративного тощо), які регулюють відносини, що виникають у зв’язку із здійсненням торговельної діяльності.

3. Предмет, метод і система торгового права України

Торгове право покликане регулювати відносини, охоплювані відразу декількома галузями права: цивільним, підприємницьким, адміністративним і податковим. Проте специфічність відносин, що входять у предмет торгового права, і наявність окремих нормативних актів (різноманітні правила торгівлі, які регулюють тільки відносини, що виникають у ході реалізації права на торговельну діяльність) дозволяє виділити торгове право в окрему галузь права.

Торгове право – це система правових норм, які регулюють суспільні відносини, що складаються у сфері товарообігу.

Предметом торгового права є правовідносини, що виникають у сфері торгівлі.

Незважаючи на простоту даних формулювань, предмет торгового права має складний (комплексний) характер. У ньому є складові як предмета цивільного права, так і предмета адміністративного права.

Метод торгового права також має аналогічну предмету подвійну природу.

Так, у першу складову входить метод юридичної рівності сторін, характерний для цивільного права, а в торговому праві це знаходить застосування в регулюванні торговельного обслуговування, а також у встановленні господарсько-договірних зв'язків учасників торгівлі.

Друга складова містить метод влади і підпорядкування, вживаний при формуванні правових відносин у сфері управління торгівлею, і метод примусу, що проявляється в правовідносинах, пов'язаних із застосуванням санкцій, що виникають при порушенні правил торгівлі.

Система торгового права як галузі законодавства може бути викладена як усталена система загальних та спеціальних нормативно-правових актів, які містять правові норми, які регулюють відносини, що виникають у процесі здійснення торговельної діяльності. Незважаючи на те що питання здійснення торговельної діяльності на сьогодні регламентовані у різних нормативно-правових актах, правові норми, які стосуються торговельної діяльності, можуть бути згруповані за наступною системою.

Система торгового права як галузі законодавства може бути подана як система закріплених у торговельному законодавстві правових норм, які умовно можуть бути поєднані навколо окремих юридичних питань, пов’язаних із здійсненням торговельної діяльності. До системи торгового права входять норми, що визначають загальні положення про торговельну діяльність (поняття та зміст торговельної діяльності, суб’єкти торговельної діяльності); положення стосовно організаційно-правових форм суб’єктів торговельної діяльності (суб’єкти торговельної діяльності фізичні особи – підприємці, організаційно-правові форми юридичних осіб як суб’єктів торговельної діяльності); положення стосовно легалізації торговельної діяльності (реєстрація суб’єктів торговельної діяльності, патентування та ліцензування); положення стосовно організаційно-правових форм здійснення торговельної діяльності (особливості здійснення торгівлі без реєстрації суб’єкта підприємницької діяльності, особливості здійснення торговельної діяльності зі сплатою фіксованого та єдиного податку); положення стосовно розміщення та організації торговельної мережі (вимоги щодо розміщення та порядку функціонування об’єктів роздрібної, оптової торгівлі та торгово-виробничої сфери (сфери громадського харчування)); положення про договори, що опосередковують торговельну діяльність; положення стосовно порядку здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі (вимоги щодо порядку застосування реєстраторів розрахункових операцій, книг обліку розрахункових операцій, розрахункових книг та інших засобів забезпечення розрахункових операцій у сфері торгівлі); положення стосовно порядку здійснення діяльності у різних сферах торговельної діяльності (загальні правила торговельного обслуговування, правила торгівлі продовольчими та непродовольчими товарами, правила торгівлі окремими групами товарів); положення щодо забезпечення якості товарів (сертифікація та стандартизація у сфері торговельної діяльності); положення стосовно цін та ціноутворення у сфері торговельної діяльності; положення стосовно захисту прав споживачів; положення стосовно забезпечення контролю за дотриманням суб’єктами порядку здійснення торговельної діяльності та відповідальності за їх порушення.

Виходячи з практичного застосування матеріалу, що вивчається, систему торгового права можна розбити на Загальну і Особливу частини.

У Загальну частину необхідно включити: поняття і систему торгового права; основні види внутрішньої торгівлі; загальну легалізацію торговельної діяльності; патентування і ліцензування торговельної діяльності; організаційно-правові форми торговельної діяльності та їх особливості.

В Особливу частину мають входити: порядок і правила заняття торговельною діяльністю і правила торговельного обслуговування населення, договори у торговельній діяльності, правове регулювання обліку торговельних угод у торговельній діяльності, правове регулювання захисту прав споживачів, правове регулювання сертифікації товарів, державний контроль і відповідальність у сфері торговельної діяльності.

4. Джерела торгового права

Джерелами торгового права ми можемо вважати форми об’єктивного вираження волі відповідних органів у документальному викладі, а саме у вигляді нормативних актів, що регулюють суспільні відносини, пов’язані з реалізацією права на торговельну діяльність.

Розділяючи джерела торгового права, ми можемо виділити декілька груп.

Перша група: нормативні акти міжнародного характеру за умови їх ратифікації Верховною Радою України (наприклад, Правила ІНКОТЕРМС);

Друга група: конституційні закони, першим з яких, звичайно, є Конституція України;

Третя група: кодифіковані нормативні акти (ГК України, ЦК України);

Четверта група: закони України (Закон України «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 р. № 1576-ХІІ, Закон України «Про товарну біржу» від 10 грудня 1991 р. № 1956-ХІІ., Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» від 15 травня 2003 р. № 755 – 1V., Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 1 червня 2000 р. № 1775 – 111., Закон України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» від 23 березня 1996 р. № 98/96-ВР тощо;

П’ята група – найбільша, представлена підзаконними нормативними актами, і, в першу чергу, Правилами торгівлі (Порядок провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування населення: затверджені 15 червня 2006 р. Постановою Кабінету Міністрів України № 833, Правила роботи дрібнороздрібної торговельної мережі: Наказ Міністерства зовнішніх економічних зв'язків торгівлі України від 8 липня 1996 р. № 369, Правила торгівлі у розстрочку: Постанова Кабінету Міністрів України від 1 липня 1998 р. № 997, Правила продажу товарів поштою: Наказ Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України Державного комітету зв'язку України від 17 березня 1999 р. 153/48, Правила торгівлі на ринках: Наказ Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України від 26 лютого 2002 р. № 57/188/84/105, Правила роздрібної торгівлі продовольчими товарами: Наказ Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11 липня 2003 р. № 185, Типові правила біржової торгівлі сільськогосподарською продукцією: Наказ Міністерства сільського господарства і продовольства України, Міністерства економіки України і Міністерства фінансів України від 3 квітня 1996 р. № 103/44/62, Правила комісійної торгівлі непродовольчими товарами: Наказ Міністерства зовнішніх економічних зв'язків України від 13 березня 1995 р. № 37, Правила торгівлі антикварними речами: Наказ Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України та Міністерства культури і мистецтв України від 29 грудня 2001 р. № 322/795, Правила торгівлі дорогоцінними металами (крім банківських металів) і дорогоцінним камінням, дорогоцінним камінням органогенного утворення та напівдорогоцінним камінням у сирому та обробленому вигляді і виробами з них, що належать суб'єктам підприємницької діяльності на праві власності: Постанова Кабінету Міністрів України від 4 червня 1998 р. № 802, Правила роздрібної торгівлі нафтопродуктами: Постанова Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1997 р. № 1442 і т. ін.;

Шоста група: торгові звичаї, надзвичайно розвинені саме в цій сфері підприємницької діяльності;

Сьома група – аналогія права і аналогія закону;

Восьма група: господарські і цивільно-правові договори, які безпосередньо регулюють правовідносини, що виникають між учасниками торгового обігу.

При цьому положення, включені в зміст останніх договорів, мають обов'язкове значення не тільки для його сторін, але і захищаються державними органами у випадку, якщо ці положення не суперечать чинному законодавству України.

КОНТРОЛЬНІ ПИТАННЯ

1. Поняття і система торгового права.

2. Предмет і метод торгового права.

3. Поняття торговельної діяльності в законодавстві України.

4. Ознаки підприємницької торговельної діяльності.

5. Джерела торгового права та їх класифікація.

6. Конституція України як джерело торгового права.

7. Міжнародні угоди як джерело торгового права.

8. Цивільний та Господарський кодекси України як джерела торгового права.

9. Закони України та підзаконні нормативні акти як джерела торгового права та їх класифікація.

10. Локальні нормативні акти та їх види.

11. Звичай ділового обігу як джерело торгового права.

Нормативно-правові акти та література

Конституція України від 28 червня 1996 р.  // ВВР України. – 1996. – № 30. – Ст. 141.

Господарський кодекс України від 16 січня 2003 р. № 436-IV // Офіційний вісник України. – 2003. –   № 11. – Ст. 462.

Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р. № 435 – 1V // Офіційний вісник України. – 2003. – № 11. – Ст. 461.

Закон України «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 р. №  1576-XII // ВВР України. –  1991. – №  49. – Ст. 682. 

Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств (в редакції Закону України № 283/97-ВР від 22.05.97) від 28 грудня 1994 р. № 334/94-ВР // ВВР України. – 1995 р. – №  4. – Ст.  28.

Закон України  «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01 червня 2000 р. № 1775 – 111 // ВВР України. – 2000. – № 36. – Ст. 293.

Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» від 15 травня 2003 р. № 755 – 1V // ВВР України. – 2003. – № 31-32. –  Ст.  263.

Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22 травня 2003 р. № 889-IV // ВВР України. – 2003. – № 37. – Ст. 308.

Закон України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльно­сті» від 23 березня 1996 р. № 98/96-ВР // ВВР України. – 1996. – № 20. – Ст. 82.

Постанова Верховної Ради України «Про застосування статей 154, 155-6 Кримінального кодексу України та статей 160-2, 208-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення» від 26 січня 1993 р. №  2941-XII // ВВР України. – 1993. – № 12. – Ст. 103

Декрет Кабінету Міністрів України «Про податок на промисел» від 17 березня 1993 р. № 24-93 // ВВР України. – 1993. – № 19. – Ст. 208.

Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил торгівлі у розстрочку» від 1 липня 1998 р. № 997 // Офіційний вісник України. – 1998. – № 27. – Ст. 989.

Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування населення»  від 15 червня 2006 р. № 833 // Офіційний вісник України. –2006. – № 25. – Ст. 1818.

Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил побутового обслуговування населення» від 16 травня 1994 р.  № 313 // Урядовий кур'єр. –  1994. –  № 86 (04.06.94).

Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами» від 20 грудня 1997 р.  № 1442 // Офіційний вісник України. – 1998. – № 2. – Ст. 51.

Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями» від 30 липня 1996 р.  № 854 // Зібрання постанов Уряду України. – 1996. – № 15. – Ст. 418.

Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі примірниками аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних» від 4 листопада 1997 р.  № 1209 // Офіційний вісник України. – 1997. – № 45. – Ст. 55.

Постанова Кабінету Міністрів України «Про Правила торгівлі дорогоцінними металами (крім банків­ських металів) і дорогоцінним камінням, дорогоцінним ка­мінням органогенного утворення та напівдорогоцінним ка­мінням у сирому та обробленому вигляді і виробами з них, що належать суб'єктам підприємницької діяльності на праві власності» від 4 червня 1998 р.  № 802 // Офіційний вісник України. – 1998. – № 23. – Ст. 825.

На­каз Міністерства економіки та з питань європейської інтегра­ції України та Міністерства культури і мистецтв України «Про затвердження Правил торгівлі антикварними речами» від 29 грудня 2001 р.  № 322/795 // Офіційний вісник України. –2002. – № 5. – Ст. 204.

Наказ Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України «Про затвердження Правил торгівлі на ринках» від 26 лютого 2002 р.  № 57/188/84/105 // Офіційний вісник України. – 2002. – № 13. – Ст. 681.

Наказ Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами»  від 11 липня 2003 р.  № 185 // Офіційний вісник України. – 2003. – № 30. – Ст. 1581.

Наказ Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами» від 24 липня 2002 р.  № 218 // Офіційний вісник України. – 2002. – № 34. – Ст. 1632.

Наказ Міністерства економіки «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарами» від 19 квітня 2007 р.  № 104 // Офіційний вісник України. – 2007. – № 86. – Ст. 3183.

Наказ Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі транспортними засобами і номерними агрегатами» від 31 липня 2002 р.  № 228 // Офіційний вісник України. – 2002. – № 34. – Ст. 1634.

Наказ Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України та Держаного комітету зв’язку України «Про затвердження Правил продажу товарів поштою» від 17 березня 1999 р. № 153/48 // Офіційний вісник України. – 1999. – № 13. – Ст. 540.

Наказ Міністерства економіки України «Про затвердження Правил продажу товарів на замовлення та поза торговельними або офісними приміщеннями» від 19 квітня 2007 р. № 103 // Офіційний вісник України. – 2007. – № 80. – Ст. 2982.

Наказ Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі картоплею та плодоовочевою продукцією»  від 08 липня 1997 р.  № 344 // Офіційний вісник України. – 1997. – № 35. – Ст. 146.

Наказ Міністерства зовнішніх економічних зв'язків торгівлі України «Про затвердження Правил роботи дрібнороздрібної торговельної мережі» від 8 липня 1996 р.  № 369 // www.rada.gov.ua.

Наказ Міністерства зовнішніх економічних зв'язків України «Про затвердження Інструкції про порядок оформлення суб’єктами господарювання операцій при здійсненні комісійної торгівлі непродовольчими товарами» від 08 липня 1997 № 343 // Офіційний вісник України. – 1997. – № 34. – Ст. 82.

Наказ Міністерства зовнішніх економічних зв'язків України «Про затвердження Правил комісійної торгівлі непродовольчими товарами» від 13 березня 1995 № 37 // www.rada.gov.ua.

Наказ Міністерство економіки та з питань європейської інтеграції України «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами» від 11 липня 2003 р.   № 185 // Офіційний вісник України. –2003. – № 30. – Ст. 1581.

Наказ Міністерства сільського господарства і продовольства, Міністерства економіки України і Міністерства фінансів України «Про затвердження Типових правил біржової торгівлі сільськогосподарською продукцією» від 03 квітня 1996 р. № 103/44/62 // www.rada.gov.ua.

Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Международные отношения, 1993. – 560 с.

Попов А.А. Торговое право: Учебное пособие. – Х.: Каравелла, 1999. – 308 с.

Цитович П.Н. Очерк основных понятий торгового права. – М.: АО «Центр юринфор», 2001. – 448 с.

Ухвала Судової колегії в кримінальних справах Верховного суду України від 23 березня 1999 р. (Витяг) // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. – 2002. –  № 11.